Se resuelve por la STS, Civil sección 1 del 16 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2197/2020 – ECLI:ES:TS:2020:2197 ), con los siguientes fundamentos:
PRIMERO.- Antecedentes.
1.- Acciones ejercitadas y sentencia de primera instancia.
El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas definitivas promovida por el padre respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 7 de enero de 2015, en la que se atribuyó la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, solicitando el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.
La sentencia de primera instancia acordó modificación de medidas, acordando el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida de alternancia semanal, si bien y a petición del Ministerio Fiscal, se adoptó un detallado régimen progresivo para evitar que el cambio pudiera afectar a los menores.
Valora la sentencia de primera instancia la edad de los menores, de 6 y 8 años, y que en el momento de la ruptura contaban con 3 y 5 años y que el padre dispone de la utilización en exclusiva de una vivienda, con espacio suficiente para acoger a los menores.
Frente a la citada resolución se interpuso por la madre recurso de apelación.
2.- Sentencia de segunda instancia.
La sala de apelación estimó el recurso de apelación formulado al entender que no hay nada nuevo entre lo apreciado en la sentencia de instancia y el presente procedimiento, que la edad de los niños es lo suficientemente pequeña como para establecer cambios en las rutinas creadas y que llevan viviendo siempre en la misma casa.
La Audiencia Provincial considera que habiendo funcionado el amplio régimen de visitas acordado (de fines de semana alternos y dos días intersemanales) no se entiende la modificación adoptada en primera instancia, y que el informe del Equipo Psicosocial no pasa de ser un dato más, debiendo ser el juez el que debe resolver conforme a su conciencia.
3.- Recurso de casación.
Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de casación, fundado en dos motivos: el primero, por la infracción de los arts. 92.5, 6 y 7 CC, en relación con los arts. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño, 39 CE, 2 y 11.2 a) LO 1/1996 y con el interés del menor, al entender que la sentencia de segunda instancia habría mostrado en abstracto una oposición hacia la guarda y custodia compartida, y habría fundado su decisión en que el régimen de guarda y custodia compartida no habría generado ningún problema, ni entre los progenitores ni para con los menores, pese a haber determinado el informe psicosocial que no existirían factores que desfavorecieran la opción de la guarda y custodia compartida y ser éste el régimen más beneficioso para los menores; y el segundo, por oposición a la doctrina jurisprudencial que determina que el hecho de que el régimen de guarda y custodia exclusiva haya funcionado correctamente, no impide ni coadyuva a que pueda establecerse la guarda y custodia compartida, al entender que del informe psicosocial resulta, tras evaluar a todos los miembros de la unidad familiar, que el régimen que mejor salvaguarda el interés de los menores sería la guarda y custodia compartida, al no observarse ningún factor que desaconseje esa opción, siendo ésta la más beneficiosa para los menores.
El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso de casación.
SEGUNDO.- Causas de inadmisibilidad.
Procede rechazarlas, dado que no se cuestionan los hechos declarados probados y por concurrir interés casacional, al fundamentarse el recurso en el interés de los menores.
TERCERO.- .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2 ordinal 3.º, por infracción del artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de Noviembre de 1989, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 y 11.2.a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodiacompartida de ambos progenitores y que viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo, entre muchas otras sentencias, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 2016,sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2015, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero de 2013, ambas dos de pleno. La resolución recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias dictadas con fecha 29 de abril de 2013 y 22 de octubre de 2014, que consagran que el régimen de guarda y custodiacompartida es el que mejor tutela el derecho supremo del menor favor filii.
2.- Motivo segundo.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2 ordinal 3.º, por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que determina que el hecho de que el régimen de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre haya funcionado correctamente, no impide ni coadyuva a que pueda establecerse la guarda y custodiacompartida, tal y como se determina entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, dictada con fecha 28 de enero de 2016; sentencia dictada con fecha 17 de marzo de 2.016, Rc 2129/2014.
Se estiman los motivos que se analizan conjuntamente.
En la sentencia recurrida el Tribunal de apelación se hace, aparentemente, eco de la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida para, a continuación, declarar que no concurre un cambio sustancial de circunstancias y desvaloriza el informe psicosocial, en abstracto, como prueba en un procedimiento, prueba que esta Sala considera de esencial importancia, sin perjuicio de su análisis crítico.
Esta Sala declaró en sentencia 465/2015, de 9 de septiembre:
«Por tanto, las conclusiones del STS, Civil sección 1 del 16 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2197/2020 – ECLI:ES:TS:2020:2197 ) deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. ( sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009)».
Habiéndose establecido jurisprudencialmente que el sistema de custodia compartida, en principio, debe ser el que rige ( art. 92 del C. Civil), salvo circunstancias excepcionales; se aprecia en la sentencia recurrida falta de ponderación y razonamiento sobre la no aplicación de la referida custodia compartida ( sentencia 390/2015, de 26 de junio, entre otras).
Igualmente, no se pondera en la sentencia recurrida con la necesaria profundidad el cambio de circunstancias que se invoca en la demanda y se apreció en la sentencia de primera instancia ( art. 91 del C. Civil), de forma que jurisprudencialmente se ha determinado que el cambio no necesariamente ha de ser sustancial, pero sí cierto, y en interés de los menores ( sentencias 215/2019, de 5 de abril, y31/2019, de 19 de diciembre).
La ausencia de ponderación mencionada provoca que en la sentencia recurrida no se haya respetado la necesaria protección del interés de los menores ( arts. 2 y 11 de la LO 1/1996 de 15 de enero).
CUARTO.- Custodia compartida.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
«La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» ( STS 25 de abril 2014).
«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).
«La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial».
QUINTO.- Interés de los menores.
Constan como hechos probados:
1.- La demanda de divorcio de común acuerdo (373/2014) se interpuso, acordando las partes que la madre ejercería la custodia.
El convenio regulador databa de 15 de octubre de 2014.
En ese momento los menores tenían 3 y 5 años.
La sentencia de primera instancia se dictó el 7 de enero de 2015.
2.- La demanda de modificación de medidas se interpuso el 17 de mayo de 2017, contando los menores con seis y ocho años al momento de dictarse la sentencia de primera instancia de modificación de medidas.
3.- El padre cuenta en la actualidad con vivienda independiente.
4.- El sistema que en su día acordaron se constituía con un régimen de visitas, por el padre, consistente en fines de semanas alternos y dos tardes entre semana.
5.- El informe psicosocial no apreciaba causas que desaconsejaran la custodia compartida.
En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado.
En base a lo expuesto, procede casar la sentencia recurrida confirmando en todos sus extremos la sentencia de 11 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000.
SEXTO.- Costas y depósito.
Estimado el recurso de casación no ha lugar a la imposición de costas al recurrente ( art. 398.2 LEC) y procede la devolución al mismo del depósito constituido para recurrir.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Alonso contra sentencia de 4 de febrero de 2019, de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (apelación 2640/21018).
2.º- Casar la sentencia recurrida, confirmando en todos sus extremos la sentencia de 11 de enero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 (procedimiento familia 178/2017).
3.º- No ha lugar a imposición de costas. Devuélvase el depósito constituido para el recurso de casación al recurrente.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.