El Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), regulado en Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, en su artículo 78.1 indica que: “Los abogados están sujetos a responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión”.
El abogado, como cualquier profesional, deberá cumplir las normas penales y deontológicas, tanto en aras de un ejercicio diligente y ético de la profesión como con la intención de proyectar una imagen de la profesión a la sociedad de honestidad y respeto con los principios legales y éticos que generen la confianza necesaria en los ciudadanos.
El artículo 119 de la Constitución Española, reproducido en el art. 20.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresa que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar, principio constitucional relacionado con el de igualdad y el de tutela judicial efectiva que, sin embargo, exige tener en consideración determinadas matizaciones normativas en su desarrollo práctico, teniendo en cuenta los intereses públicos que se ven afectados en el reconocimiento de este derecho (constitucional).
Por otra parte la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, contiene en su artículo 247 un mandato o exigencia para todos los intervinientes en un proceso (es decir, partes y letrados): han de ajustar sus actuaciones en todo momento a las normas de la buena fe procesal.
En derecho de familia el deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe debe observarse con delicada pulcritud, pues en estos procedimientos, cuando hay menores, caben resultados muy negativos para los mismos, y en todo caso el procedimiento en sí ya es un maltrato en la mayoría de los casos para los hijos comunes.
Hay que considerar que los canales de conocimiento de los elementos de juicio para resolver los conflictos familiares fundamentalmente son los proporcionados por los abogados de las partes, que a su vez también ellos pueden llegar a ser víctimas de una actuación manipuladora y torcitera de sus propios clientes.
No son pocos los casos de progenitores, que habiendo mantenido en situación de abandono a sus hijos, interponen una demanda simulando querer ejercer sus deberes y facultades derivados de la patria potestad, cuando lo que realmente persiguen con su demanda o reconvención es obtener un Ingreso Mínimo Vital, o recuperar o dividir la vivienda familiar adjudicada al progenitor custodio en una guarda monoparental; y se ejercita la demanda o la reconvención «fraudulenta» o en abuso de derecho, aunque ello suponga estresar la relación de parentalidad hasta el punto que la patria potestad conjunta sea una entelequia, con clara victimización procesal y económica de los hijos comunes, y esta querulencia muchas veces amparada en el beneficio de justicia gratuita previamente solicitado, o porque no decirlo, de una declaración de los servicios sociales de la condición de víctima de violencia de género en la que ni siquiera se expresa quien es el victimario, y efectuada sin siquiera haber escuchado al progenitor demandado o reconviniente, pero que con independencia de la existencia de recursos para litigar, puede ser título habilitante para el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita cuando formule denuncia.
Por ello, el incumplimiento de este deber de buena fe debe ser observado y valorado por los profesionales que asisten a las partes no sólo en el trascurso del procedimiento, sino en su mismo inicio, sopesando antes de interponer las demandas o la reconvención si los fundamentos de las pretensiones existen realmente y si es posible acudir a sistemas alternativos al judicial en la resolución de las diferencias de pareceres entre los progenitores o allegados, que eviten una escalada en un conflicto que puede durar años.
Puede ser sancionado por los distintos juzgados y Tribunales que conocen de los conflictos de familia, las pretensiones manipuladoras que tratan de defender exclusivamente el interés egoísta de una parte, carentes de fundamento o ejercitada la acción fraudulentemante.
Dada la subjetividad que impera en las soluciones de los conflictos de familia, y la carencia de medios auxiliares con que los juzgados tienen que resolverlos, y la precariedad económica de las partes en muchos casos, y porque no decirlo, la carga judicial que deriva de la tasación y liquidación de las costas o para la imposición de una sanción, no suele condenarse en costas aún en casos de temeridad de la acción, ni apeturarse la pieza separada para la posible corrección disciplinaria.
En algunos casos lo que efectúa el tribunal es acordar librar testimonio de la demanda, contestación y sentencia, y remitirlo a la Comisión Deontológica del Colegio de Abogados y a la Comisión de Justicia gratuita de dicho Colegio a los efectos oportunos.
Pero en casos flagrantes, que no dejan duda, los tribunales están facultados para imponer sanciones económicas no sólo a las partes, sino a sus defensores, incluyendo a los designados de oficio, pues en el ámbito civil el tener que defender el caso para el que ha sido designado no autoriza a hacerlo de cualquier manera, y mucho menos temeraria o fraudulentamente.
La buena fe que se exige en la actuación ante el tribunal, supone el rechazo de peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, exigencia que recoge expresamente el art. 247 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en concordancia con lo prevenido en los artículos 6.4 y. 7.2 del Código Civil y artículo 11 de la ley Orgánica del Poder Judicial.
En el caso de abogados de oficio, cuando el abogado designado no tenga duda de lo insostenible de la pretensión en el ámbito penal, tiene la facultad de excusa que deriva del artículo 32 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y 33.4 del Reglamento de asistencia jurídica gratuita -RD 141/2021-, y debe comunicarlo a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, dentro de los 15 días siguientes a su designación, exponiendo los motivos jurídicos en los que fundamenta su decisión. En otros órdenes como el civil, podría excusarse con fundamento en su objeción de conciencia, reconocido en la STS, de la Sala 3ª, de 15 de junio de 2022, que estableció que cuando la excusa fuera- en razón del objeto del pleito- fundada en la libertad ideológica o de creencias del Abogado, negar al abogado la facultad de excusa vulneraría su derecho a la libertad ideológica o de creencias, reconocido en el artículo 16 de la CE, pues respecto de la objeción de conciencia no es preciso un reconocimiento legal expreso.
Cuando estamos en presencia de un grosero uso fraudulento de una norma, el tribunal puede hacer uso del artículo 6.4 del Código Civil: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. En tales casos el precepto del que se hace un uso fraudulento no puede ni debe surtir efecto. ( art. 11.2 LOPJ).
El artículo 7.2 del Código Civil dispone que “la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.”
Establece el art. 19.2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG) que “2. Si el órgano judicial que conociera de la pretensión ejercitada por el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita apreciase abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley en su ejercicio, en la resolución que ponga fin al proceso declarará la existencia del mismo, revocará el derecho de justicia gratuita y le condenará a abonar los gastos y costas procesales devengadas a su instancia, en los términos del apartado anterior. Dicha revocación se pondrá en conocimiento de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita correspondiente a fin de que por la Administración pública competente se obtenga el reembolso, en su caso por la vía de apremio, de cuantas prestaciones se hubiesen obtenido como consecuencia del reconocimiento de su derecho a litigar gratuitamente.”.
Se considera que la demanda es claramente temeraria, con un ejercicio abusivo de sus derechos destinado a conseguir una modificación del sistema de guarda y pensión de alimentos aportando argumentos sin el más mínimo fundamento, sirviéndose de que el derecho de asistencia jurídica gratuita que tiene reconocido le permitía hacerlo sin quebranto económico alguno por su parte, despreciando las repercusiones en términos de costes económicos y esfuerzos personales que todo ello implica para la Administración y los profesionales designados, y para la demandada, con clara victimización procesal de la demandada y de los hijos comunes, lo además supone un mal trato para los mismos en el marco de los artículos 1 y 4 de la LO 8/2021 de protección integral a la infancia.
Por ello, y conforme al art. 19.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, al apreciarse un claro fraude de ley, abuso de derecho o temeridad, cabe se acuerde la revocación del derecho de justicia gratuita, y la condena a abonar los gastos y costas procesales devengadas, según indica el apartado primero de ese mismo artículo, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que, en su caso, correspondan, como son las que se prevén en el artículo 247 de la LEC, debiendo ponerse este hecho en conocimiento de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita correspondiente a fin de que por la Administración pública competente se obtenga el reembolso, en su caso por la vía de apremio, de cuantas prestaciones se hubiesen obtenido como consecuencia del reconocimiento de su derecho a litigar gratuitamente.
El artículo 247.3 de la LEC establece que “Si los Tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal, podrán imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado y respetando el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía del litigio.”
Es cierto que dicho precepto habla de “partes”, pero el artículo 247.4 extiende su aplicación a los profesionales, al estipular que “Si los Tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el punto anterior, darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de infracción disciplinaria”. Para el ejercicio de dicha potestad no es preciso solicitud de parte, sino que los preceptos legales citados admiten (siendo, además, lo normal) que las piezas separadas de correcciones disciplinarias se inicien de oficio por el propio órgano judicial.
Respecto de la multa que caben los tribunales imponer por conculcación de las reglas de la buen fe procesal en pieza separada oscila entre entre 180 y 6000 euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio, y deberá respetar el principio de proporcionalidad y el acuerdo estar motivado, y contra dicho acuerdo cabe potestativamente para el sancionado el llamado «recurso de audiencia en justicia» ante el mismo órgano que multó, que interpondría en cinco días, y se resolvería al día siguiente, conforme a los artículos 556 y 557 de la LOPJ. Frente a ese acuerdo definitivo en la instancia, cabe recurso de alzada ante la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, que agota la vía procesal ya que, solo cabe el recurso de amparo pues tales acuerdos tienen naturaleza jurisdiccional y no gubernativa.
Contra estos pronunciamiento no viene admitiendo el Tribunal Supremo recurso de casación, al menos expresamente respecto del artículo 19.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, por ser norma de naturaleza procesal -ATS, Civil sección 1 del 23 de febrero de 2022 ( ROJ: ATS 3000/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3000A )-.