I.- EJERCICIO DE LA CURATELA
La curatela tiene como finalidad (así lo dice el preámbulo de la Ley 8/2021) el cuidado de la persona, lo que significa dos cosas: que el curador tiene que cuidar de la persona, es decir, “estar pendiente de sus necesidades y proporcionarle lo necesario para que esté bien o esté en buen estado”, y “procurarle las atenciones necesarias para evitarle algún mal o peligro”.
El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249 de la Ley 8/2021, y está obligado a mantener contacto personal con la persona a la que presta el apoyo, y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida – artículo 282 del Código Civil-.
El ejercicio de una curatela exige no solo una capacitación en ciertas competencias sino, además, ser conscientes de que la dignidad de la persona a la que se presta el apoyo, depende en gran medida de cómo se ejerza la medida de apoyo, de la consideración y el respeto con el que la persona sea tratada.
El artículo 275 del Código Civil establece que pueden ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función y también pueden serlo las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. El citado artículo también establece quién no puede ser curador, citándose, por ejemplo, a quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo.
El curador debe respetar los derechos fundamentales de la persona, entre ellos: Inviolabilidad del domicilio: la entrada en el domicilio de la persona se hará únicamente con la autorización de esta o con autorización judicial previa, salvo urgencia. Derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones, libre circulación, libre elección de residencia, elegir el modo de vida, derecho a elegir con quien quiere relacionarse.
Los curadores, una vez nombrados, pueden ser removidos (artículo 278 del Código Civil) si incurren en una causa legal de inhabilidad, o se conducen mal en su desempeño por incumplimiento de los deberes propios del cargo, por notoria ineptitud de su ejercicio o cuando, en su caso, surgieran problemas de convivencia graves y continuados con la persona a la que prestan apoyo. Declarada judicialmente la remoción, se procede al nombramiento de un nuevo curador, salvo que fuera pertinente otra medida de apoyo.
El procedimiento se establece en el artículo 49 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, estando legitimados para iniciarlo el Ministerio Fiscal, el sujeto a curatela o por otra persona interesada, y se escuchará al curador, a las personas que puedan sustituirle en el cargo, a la persona con discapacidad y al Ministerio Fiscal, y si se suscitara oposición, el expediente se hará contencioso y se citará a los interesados a una vista, continuándose con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
El Código Civil establece una serie de prevenciones para el supuesto de que el curador cuente con facultades representativas:
a) En primer lugar, el curador representativo, está obligado a hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo dentro del plazo de sesenta días, a contar desde aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo (artículo 285 del Código Civil).
Al cesar en el cargo, se deberá estar al contenido de lo dispuesto en los artículos 292 y 293 del CC. Deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en orden a la comprobación de la gestión realizada, para su aprobación definitiva o exigencia, en su caso, de las oportunas responsabilidades. La cuenta general justificada implica reconstruir los actos de gestión realizada en la que, partiendo del inventario realizado por el tutor al inicio de la tutela, se detallen en un orden lógico los ingresos y gastos y demás actos de administración y disposición realizados, con exclusión de lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado gastos menudos ( Sentencia de la AP Pontevedra de 13 de junio de 2007).
Se modificó el procedimiento para la rendición de cuentas. Por un lado, la comparecencia ante el juez no siempre debe tener lugar, sino solo cuando algún interesado lo solicite, con lo que se evita la actual proliferación de vistas que en la mayoría de las ocasiones carecen de sentido ante la ausencia de complejidad y oposición a las cuentas presentadas. Por otro lado, se permite que el tribunal ordene de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica. Esto responde a una necesidad que los tribunales han puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones, en la línea de alcanzar una mayor protección de los intereses de la persona con discapacidad – exposición de motivos de la Ley 8/2021-.
b) En segundo lugar, requiere autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los actos que enumera el artículo 287, entre los que se encuentra, por ejemplo, enajenar o gravar bienes inmuebles, disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, o renunciar derechos.
c) Conforme al artículo 270, 292 y 293 del Código civil y 45.4 y 51 de la LJV, la autoridad judicial establecerá al constituir la curatela o en resolución posterior, las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.
Cabe se le establezca una rendición periódicas de cuentas, siendo los gastos necesarios para la rendición a cargo de la persona a la que se presta apoyo – 292 y 293 del CC-.
También puede exigir en cualquier momento al curador que, en el ámbito de sus funciones, informe sobre la situación personal o patrimonial de aquella.
En caso de adoptarse en resolución posterior, se oirá previamente al curador, a la persona respecto a la que se constituye la curatela y al Ministerio Fiscal. Igualmente, en la resolución se adoptarán las medidas de fiscalización establecidas por los progenitores en testamento o documento público notarial, o por el propio afectado en el documento público notarial otorgado al respecto, salvo que sea otro el interés de la persona afectada.
En todo caso, sin perjuicio de las revisiones periódicas de estas resoluciones, el Ministerio Fiscal puede recabar en cualquier momento la información que considere necesaria a fin de garantizar el buen funcionamiento de la curatela.
El artículo 51 de la LJV señala que presentados los informes, el letrado de la Administración de Justicia los trasladará a la persona con discapacidad, a aquellos que aparecieran como interesados en el expediente y al Ministerio Fiscal.
Si alguno de los anteriormente mencionados lo solicitara en el plazo de diez días, se citará a todos ellos a una comparecencia, pudiéndose proponer de oficio o a instancia de parte las diligencias y pruebas que se estimen oportunas.
También puede ordenar el juez de oficio, a costa del patrimonio de la persona apoyada, una prueba pericial contable o de auditoría, aunque nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describen operaciones complejas o que requieran una justificación técnica.
Celebrada o no la comparecencia, el juez resolverá por medio de auto sobre los informes y la rendición de cuentas.
d) Conforme al artículo 45.5 de la LJV, el juez, en la resolución de constitución de la curatela o en otra posterior, puede exigir al curador de modo excepcional la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, debiendo determinar, en tal caso, la modalidad y cuantía de la misma.
e) El curador responde de los daños que hubiese causado por su culpa o negligencia a la persona a la que preste apoyo (artículo 294 del Código Civil). La acción para reclamar esta responsabilidad prescribe a los tres años contados desde la rendición final de cuentas.
El curador tiene derecho a una retribución siempre que el patrimonio de la persona con discapacidad lo permita. También tiene derecho al reembolso de los gastos justificados y a la indemnización de los daños sufridos sin su culpa en el ejercicio de la curatela, conforme al artículo 281 del Código Civil y 48 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015.
Dicha retribución será fijada en Auto por la autoridad judicial, determinando cuantía y modo de percibirla, teniendo en cuenta la complejidad y extensión de las funciones encomendadas y el valor y rentabilidad de los bienes del sujeto a curatela, y previa audiencia de este, del Ministerio Fiscal y cuantas personas estime pertinentes.
II.- CASO DE REMOCION
Se presenta el 15 de julio de 2021 demanda de jurisdicción voluntaria por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción de remoción del tutor D. Pedro de su hermano tutelado D. Juan, que tiene una hermana además del tutor, y una discapacidad reconocida por esquizofrenia paranoide, con buena adherencia al tratamiento y estabilidad psicopatológica de larga data. Se opuso a la demanda D. Pedro solicitando se le mantuviera como tutor o subsidiariamente que fuera la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos –AMTA- quien asumiera la tutela, pero que no volviera a ejercer el cargo el tutor propuesto por el Ministerio Público.
Se celebró la vista en enero de 2022 con la asistencia de todos los anteriores, incluso de la AMTA, menos de la persona propuesta por el Ministerio Fiscal para tutor. El Ministerio Fiscal ratificó su demanda y el tutor/ curador D. Pedro su oposición, acordándose la prosecución del procedimiento por los trámites del juicio verbal, señalándose la vista para julio 2022, a la que fue citada la hermana del tutelado además de todos los anteriores.
Al amparo del artículo 42 bis b) nº 5 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en los casos en los que se formula oposición y se pone fin al expediente para dar paso a un juicio contencioso, la autoridad judicial puede adoptar medidas provisionales de apoyo que podrán mantenerse por un plazo máximo de 30 días, pudiendo la Entidad de Protección de adultos de la Comunidad Autónoma, en este caso la AMTA, ser designada para prestar este apoyo provisional.
Al amparo del artículo 762 de la LEC, cuando el tribunal acuerde medidas cautelares, la Entidad podrá ser designada para prestar un apoyo provisional.
En los supuestos en los que la AMTA es designada para prestar un apoyo provisional, o, en los casos de urgencia en los que intervenga conforme al artículo 253, la Entidad sólo podrá llevar a cabo actos de mera administración, salvo que la autoridad judicial acuerde otra cosa por exigirlo la situación.
Artículo 253 CC: “Cuando una persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de modo urgente y carezca de guardador de hecho, el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función. La entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas”.
No se adoptó un apoyo provisional y se celebró la vista en la fecha señalada, en la que se practicó de oficio la audiencia del tutelado, el tutor que es su hermano, su hermana, y la persona propuesta como nuevo tutor por el Ministerio Fiscal llamada D. Ignacio.
El tutelado en la audiencia ante el Magistrado manifestó su deseo de cambiar de tutor porque mantiene muy poca relación con su hermano, quien está utilizando su casa como un trastero, depositando cosas de su pertenencia, como cajas de libros. Cree que su hermano no cumple bien sus funciones y desea que se nombre curador a D. Ignacio.
En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal se ratificó en su en su demanda de remoción del hermano del tutelado en el cargo de tutor por incumplimiento de sus deberes y admitiendo la voluntad expresada D. Juan que no desea que siga siendo tutor su hermano y que desea lo sea D. Ignacio, el cual ya renunció en un nombramiento anterior en el cargo.
III.- RESOLUCION DEL JUZGADO
El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda en sentencia de 2022, recordando que el contenido del artículo 247 del Código Civil –CC en adelante-, vigente al tiempo de interposición de la demanda, era de similar redacción al actual artículo 278 del CC, sobre la remoción de la curatela, tras la reforma operada por la Ley 8/2021, en vigor el 3 de septiembre.
El apoyo debe realizarse conforme al artículo 249 del CC, y el apoyo deberá actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera y procurar que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su compresión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Además, el curador está obligado a mantener contacto personal con la persona a la que preste apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida, respetando su voluntad, deseos y preferencias, según reitera el artículo 282 del CC.
El incumplimiento del tutor en los deberes propios de su cargo, su notoria ineptitud para su ejercicio y los problemas continuados por las discrepancias surgidas entre el tutor y el tutelado, señalando el tutelado que su hermano le da un trato vejatorio y malo, se encuentran fehacientemente acreditados por las manifestaciones efectuadas por el tutelado, como por los informes remitidos por el Centro de Salud Mental y los testimonios prestados por D. Ignacio y la trabajadora social en el procedimiento de tutela. El propio tutor/curador reconoce que su hermano provoca discusiones que no puede soportar, que le tiene ojeriza porque le pone límites como hacía su madre.
Señala el juzgador que las continuas discrepancias entre tutor y el expreso deseo del tutelado en sede judicial de que se proceda al cambio, sería motivo suficiente para proceder a la remoción, máxime teniendo en cuenta la actual redacción del art. 275.2.1º del Código Civil, por el que resulta inhábil para el ejercicio de la medida quien haya sido excluido por la persona que precise el apoyo.
Pero además en el informe del CSM se desprende que el paciente expone en varias entrevistas al doctor de manera lógica y con coherencia quejas sobre el ejercicio de la tutela por su hermano, lo que le genera un intenso malestar, y trabajadora social de la fiscalía evidencian falta de implicación por parte del tutor para la atención responsable y diligente de las necesidades del tutelado, cuyo rechazo de su hermano no es caprichoso.
No quiso el tutor aclarar en el CSM las quejas del paciente habiendo sido citado para ello, no cogiendo el teléfono al Centro de Salud cuando era llamado.
La trabajadora social refiere que el tutelado tiene una vida social activa y acude a varias asociaciones de salud mental y a la iglesia, y alega tener dificultades para mantener la participación en las actividades que realiza porque no dispone de dinero en efectivo para sufragarlas, lo que ha contrastado la trabajadora social, ni dinero para hacer la compra, ni llave a su buzón de correo, controlándole su hermano sus documentos personales, que ni siquiera le permitía tener la tarjeta azul de trasporte a la que podía optar como discapacitado, e incluso le metió en la vivienda un inquilino del que no se beneficiaba el paciente. Se ratifica la falta de tutor por la trabajadora social de la Asociación Psiquiatría y Vida.
En conclusión, queda probado que el tutor/curador no está prestando el apoyo efectivo al hermano. Todos los informes emitidos por los profesionales (servicios sociales CSM, trabajadora social de la Asociación Psiquiatría y Vida), objetivos y ajenos a las relaciones familiares entre el tutelado y sus dos hermanos (el tutor y una hermana), evidencian la falta de idoneidad del tutor/curador para el desempeño de tales funciones de apoyo que precisa su hermano. Al respecto procede recordar que el desempeño de las funciones de apoyo no constituye un derecho que ostenten los familiares de la persona con discapacidad, sino un deber que ha de desarrollarse con la diligencia debida y el respeto a su voluntad, deseos y preferencias. Por ello el tutor ( actual curador) debe reunir unos requisitos de idoneidad qu la doctrina ( Calcedo Ordoñez) resume en la concurrencia de determinados factores, cuales son la disponibilidad, la competencia, la intuición empática, la ajenidad a cualquier conflicto de intereses y la buena voluntad.
Resulta evidente que estas características no concurren en quien desde hace años no mantiene una relación habitual con el tutelado, ni la proximidad y disponibilidad que exige atender adecuadamente a sus necesidades, pues ni lo ha acompañado a sus citas médicas, ni acude con regularidad a la vivienda para comprobar qué necesita, limitándose a dejarle el dinero debajo del felpudo. Tampoco ha administrado su dinero atendiendo a las demandas necesarias y beneficiosas para el tutelado, facilitándole los recursos económicos encaminados a procurar su bienestar y su menor inserción social mediante el desarrollo de actividades de ocio que propician su contacto con otras personas, escatimándole el acceso a su propio dinero.
Por otra parte, falta nitidez en las rendiciones de cuentas presentadas para justificar la administración de los bienes del tutelado, lo que ha determinado la necesidad de practicar prueba pericial contable para aclarar debidamente los ingresos y los gastos afrontados por el tutor/curador con cargo al patrimonio de su hermano, estando pendiente la práctica de dicha prueba en el expediente seguido al efecto.
Por todo lo anterior el Juzgado estima la solicitud del Ministerio Fiscal y remueve a D. Pedro del cargo de tutor de D. Juan, cesándolo en dicho cargo, debiendo rendir la Cuenta General Justificada de su administración ante la autoridad judicial en el plazo de tres meses, conforme a lo dispuesto en el actual artículo 292 del Código Civil (antes artículo 279 del Código Civil).
La disposición Transitoria Quinta ordena la revisión de las medidas que se hubieran establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 – 3 de septiembre entró en vigor-, para su adaptación al nuevo ordenamiento jurídico.
Por ello, hasta que se lleve a cabo esa revisión, la representación legal y protección personal y patrimonial de D. Jaime debe encomendarse a D. Ignacio como curador representativo en aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 8/2021; sin perjuicio de lo que se resuelva en el procedimiento que se tramita en este juzgado de oficio para la revisión de las medidas de apoyo en favor de D. Jaime.
D. Ignacio es mayor de edad; se encuentra en el ejercicio de sus derechos civiles; es la persona que desea D. Jaime que se nombre para desarrollar las medidas de apoyo que necesita; y está dispuesto a hacerlo, según manifestó en la vista de julio 2022. Fue designado en el testamento de la madre como tutor de su hijo e incluso llegó a desempeñar esa función previo nombramiento judicial, si bien se excusó porque se trasladó a vivir fuera de Madrid, y porque D. Pedro lo dispuso con su hermano D. Jaime, quien llegó a decirle que su hermano le había prohibido hablar con él. Actualmente reside en población cercana a Madrid y ha mantenido contacto con D. Jaime durante estos años después de haberse excusado de la tutela. No consta que concurra en el mismo ninguna causa de inhabilidad que impida su nombramiento, máxime teniendo en cuenta el deber de respetar la voluntad, deseos y preferencias de D. Jaime, conforme a lo dispuesto en los artículos 249 y 276 del Código Civil.
D. Ignacio deberá aceptar el cargo sin necesidad de prestar fianza; presentar inventario de bienes de D. Jaime; informar anualmente sobre su situación personal y administración de sus bienes; solicitar las autorizaciones judiciales preceptivas conforme a lo dispuesto en el actual artículo 287 del Código Civil, y rendir Cuenta General Justificada de su administración al cesar en el cargo.
De conformidad con el artículo 300 del Código Civil la presente resolución debe inscribirse en el Registro Civil al que se remitirá comunicación una vez alcance firmeza.
De conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación de la demanda y desestimación de la oposición determina la condena en costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
FALLO: 1º Remover al demandado D. Pedro del cargo de tutor de D. Jaime, para el que fue nombrado por Auto de 2015, teniéndolo cesado en el cargo desde la notificación de esta resolución. 2º Requerir al tutor cesado para que en el plazo de tres meses rinda la Cuenta general Justificada de la administración de bienes del tutelado, desde que tomó posesión del cargo. 3º Nombrar a D. Ignacio curador representativo de D. Jaime hasta tanto se proceda a la revisión de las medidas legales de apoyo a su favor, debiendo D. Ignacio tomar posesión del cargo, sin necesidad de prestar fianza; presentar inventario de bienes de D. Jaime; informar anualmente sobre su situación personal y administración de sus bienes; solicitar las autorizaciones judiciales preceptivas; y rendir Cuenta General Justificada de su administración al cesar en el cargo. Todo ello con expresa condena en costas al demandado D. Ignacio.
Contra la anterior resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.