I.- SOLICITAN UNA CURATELA PARA DOÑA TOMASA
Doña Tomasa, que tiene siete hijos, se encuentra en una residencia, y padece una enfermedad degenerativa.
Regina ha interpuesto una demanda de juicio verbal de adopción de medidas judiciales de apoyo contra su madre Tomasa, pues necesita vender su vivienda, cuyo trámite se regula en los artículos 756 a 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC en adelante-.
El Juzgado de Primera Instancia del Puerto de Santa María, por sentencia de 27 de mayo de 2022 constituye la curatela representativa de Dª Tomasa, nombrando como curadora a su referida hija.
En este sistema de apoyos, que no de tutela o de sustitución de la voluntad de la persona con una discapacidad, es el juez el que debe precisar el contenido de dicho apoyo, teniendo en cuenta las directrices del artículo 268 del Código Civil –CC en adelante-.
Es decir, el apoyo debe ser proporcionado a las necesidades de la persona que lo precise, respetando su máxima autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.
En este caso, el juez estableció la curatela, distinguiendo la esfera personal de la patrimonial. En la esfera personal para consentir los tratamientos médicos de su madre, y en la esfera patrimonial para celebrar en representación actos de administración y disposición, y la celebración de contratos, salvo para lo que precise autorización en los supuestos del artículo 287 del Código Civil (actos de trascendencia personal o familiar, internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud, enajenar bienes inmuebles de especial significado personal o familiar, disponer a título gratuito, etc).
Pero el Fiscal no estaba de acuerdo que Dª Tomasa necesitara el apoyo de una curatela representativa de su hija, pues también dice el último párrafo del artículo 255 que solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias, por lo que recurre en apelación la sentencia, dando traslado del recurso a la hija el juzgado para que pudiera oponerse o impugnar el recurso.
No se discutía que la hija Regina era la guardadora de hecho de la madre, figura que se regula en los artículos. 263 a 267 del CC.
Los artículos 43 a 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria se ocupan del procedimiento de constitución o reconocimiento de la tutela, curatela y guarda de hecho en aquellos supuestos en que no exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.
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Conviene aclarar que se puede constatar la guarda de hecho por un particular judicialmente, interponiendo demanda de procedimiento de jurisdicción voluntaria para que se declare, o notarialmente a través de un Acta de Notoriedad, en la que se demuestre que hay una protección y cuidado continuado en el tiempo de una persona, y que no existe un nombramiento de persona tutora o curadora, ni conflicto al respecto.
Dice el artículo 209 del Reglamento Notarial – Decreto de 2 de junio de 1944 -, que a través del Acta de Notoriedad podrán legitimarse hechos y situaciones de todo orden, cuya justificación, sin oposición de parte interesada, pueda realizarse por medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaración que ponga fin al acta de notoriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación posterior. Fácil y práctico ¿verdad?
Parecido pero de distinta naturaleza a la guarda de hecho, pero bajo la potestad de tutela y protección de menores edad por la administración, son la guarda administrativa o acogimiento administrativo que puede llevarse a cabo de forma residencial o en familia – extensa o especializada-, que se regula en los artículos 172 bis, 173 y 173 bis del CC.
II.- RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION
Dª Regina afirmó ser quien se encarga principalmente de sus asuntos, sobre todo de la atención médica y de la gestión de su economía ya que está autorizada en la cuenta de su madre y puede administrar sus ingresos, siendo dichas circunstancias corroboradas por la declaración de sus hermanos. En realidad, todos ellos afirmaron que el motivo de la demanda es que todos los hermanos consideran necesaria la venta del domicilio propiedad de su madre, para hacer frente a los gastos de la residencia, pues con su pensión no es suficiente.
Dicho lo anterior hemos de incidir en que el nuevo artículo 263 del Código Civil establece que «quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente .»
Y el artículo 269 “la autoridad judicial constituirá la cúratela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad. La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad. Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación. El curador actuará bajo los criterios fijados en el artículo 249. En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos .»
Por lo tanto, solo se acordará la constitución de la cúratela de forma residual, es decir, como medida de apoyo cuando no exista otra medida suficiente para la persona con discapacidad y en el caso excepcional en que resulte imprescindible la concesión de facultades representativas, será necesario que se motiven los actos concretos en los que el curador deba asumir la representación.
Y en el supuesto que nos ocupa resulta evidente que no sería necesaria la curatela como medida de apoyo, ni sin justificación alguna, otorgar funciones representativas para cualquier acto en la esfera patrimonial como indica la sentencia apelada, la cual ni justifica el motivo de la decisión de ésta medida judicial de apoyo, ni concreta los actos (se hace de forma genérica), ni da la más mínima explicación de por qué se atribuye facultades representativas para todo los actos de la vida jurídica.
Es más, resulta suficientemente acreditado que Dña. Tomasa cuenta con apoyo suficiente a través de la guarda de hecho ejercida por sus hijos, por lo que no estaría justificada la adopción de medidas judiciales ya que la tan aludida Ley dota a la guarda de hecho de su propio régimen jurídico, por lo que no precisa de constitución e investidura judicial formal.
Si el interés familiar, es la venta del domicilio de la demandada para atender los pagos del centro residencial en el que se encuentra, no es necesario la constitución de una curatela representativa, ni de ninguna otra medida judicial, ya que el artículo 287 del Código Civil , en relación con el artículo 264 segundo párrafo, habilita al guardador de hecho para solicitar autorización judicial, pudiendo acudir al procedimiento previsto en el artículo 61 y siguientes de La Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Consiguientemente la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 27 de mayo de 2.022, estima el recurso de apelación.