REFORMAS DE LA LEY ORGANICA 8/2021 QUE MEJORAN LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA MENORES Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD

En el ámbito penal, quiero destacar en esta aportación, cuatro reformas de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia –LOPIVI-, que entró en vigor el 25/06/2021: una relativa a la regulación de las medidas civiles de la orden de protección, y las otras tres relativas a la dispensa a denunciar y declarar, a la prueba preconstituida, y a la violencia vicaria:

I.- La disposición final primera de la que se ha venido a llamar LOPIVI -LO 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia-, modifica el artículo artículos 261 que regula la obligación genérica de denunciar, introduciendo un nuevo párrafo, en virtud del cual, se mantiene la obligación de denunciar, aun cuando hubiere una relación sentimental de pareja o conyugal o familiar directa,  cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos, y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

También se modifica el artículo 416 de la LECr que regula la dispensa a declarar, de forma que mantienen la obligación de declarar respecto de cualquier delito, los representantes de hecho o de derecho, como padres, curadores representativos, guardador de hecho, curadores por autocuratela o apoderados por apoyo voluntario, respecto de víctimas menores de edad o personas con discapacidad necesitada de especial protección.

Los testigos de un hecho delictivo que fueren mayores de edad, cuando el delito fuere grave, y la víctima fuere aun menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, tampoco puede acogerse a la dispensa de no declarar.

Debe entenderse por delito grave a los efectos de la obligación de declarar, a falta de una enumeración como la recogida en el artículo 261 para la dispensa a denunciar, aquéllos que tengan señalada una pena grave, como fija el artículo 13 del Código Penal, es decir, delitos castigados con pena grave conforme al catálogo de penas del artículo 33 del Código Penal. Igualmente, se considerará grave, cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse como grave o menos grave.

II.- En los artículos 449 bis, 449 ter y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se regula la regla general de la preconstitución de la declaración testifical de los menores de 14 años o personas necesitadas de especial protección en un procedimiento  judicial que tenga por objeto la investigación de un delito de los que señala el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llevándola a efecto en la forma que establece el artículo 449 bis, y conforme al artículo 703 bis se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

Artículo 449 ter de la LECr, tiene la siguiente redacción:

Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve.

Así, en tal prueba preconstituida deberá estar siempre presente el letrado del investigado y se asegurará la evitación de la confrontación visual con el encartado (cuya ausencia será posible si citado en debida forma no ha comparecido), debiéndose realizar esta prueba con todas las garantías legales y ser grabada para su reproducción en juicio sin necesidad de solicitar la declaración de la víctima en el acto de la vista (salvo excepciones y a petición de alguna de las partes).

III. Es importante destacar la modificación establecida en el artículo 544 ter apartado 7 de la LECr, que impone la regla general, salvo resolución motivada, de suspender el régimen de visitas de los agresores con los hijos que hubiesen presenciado, sufrido o convivido con la violencia doméstica. Si bien el nuevo párrafo hace sólo referencia a “hijos e hijas menores de edad”, debe valorarse en el conjunto del apartado 7, cuyo primer párrafo hace referencia a las medidas de naturaleza civil que deben adoptarse junto a la orden de protección “cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada”; por lo que también a ellos debe extenderse esta presunción de ser de su interés la suspensión en tales casos.

Para apreciar el alcance de la reforma hay que tener en cuenta los puntos 1 y 7 del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establecen que:

  1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

Se refiere a los casos en que estos delitos se cometan sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados», y esta especial protección se basa en la efectiva relación bien de convivencia o bien de dependencia entre los agresores y las víctimas. La única excepción a la exigencia de convivencia se contempla es respecto de los cónyuges y relaciones análogas, que se castigan “aún sin convivencia”, dado que la experiencia ha demostrado que este grupo de personas está sometido a un riesgo mayor, puesto que en muchas ocasiones la ruptura de la convivencia se convierte en el detonante de la agresión, al no aceptar el autor que la persona salga de su círculo de dominación.

El punto 7 establece que las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.

Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.

Y la novedad de la reforma de la regulación de la orden de protección consiste en que se añade el siguiente párrafo: Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo – y hay que entender que se refiere a la doméstica y a la de género, si tenemos en cuenta la definición de violencia del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2021-, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.

Pero también debe tenerse en cuenta que estas medidas deben adoptarse en la forma que establece su punto 4, tras una audiencia urgente, con la víctima o su representante legal, el solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado, y el Ministerio Fiscal.

Pero para casos de violencia sobre menores no doméstica, respecto de delitos del artículo 57 del Código Penal, no olvidemos que, sin necesidad de convocatoria previa de una audiencia, incluso inaudita parte, y como primeras diligencias, cabe acordar las medidas de los artículos 13 y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: prohibición de residir o acercarse a determinados lugares, de aproximación o de comunicación. Y que en los mismos casos sigue vigente el escasamente utilizado artículo 544 quinquies de la LECr, por el que también cabe la adopción de medidas cautelares civiles que afectan a la patria potestad y el derecho de visitas.

IV.- VIOLENCIA VICARIA: La LOPIVI añade en su disposición final 10, el apartado 4 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2021 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que dice: La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero.

Con lo que toda la protección cautelar que establece esta Ley 1/2004 es aplicable a los familiares y allegados de las mujeres víctimas de violencia de género, que también sufren violencia en su personal como medio de causar daño a la pareja o expareja, cónyuge o excónyuge.

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