Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia entra en vigor este viernes, es decir el 25 de junio de 2021, y conviene destacar que la disposición final séptima modifica la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita, reconociendo el derecho a la asistencia jurídica gratuita a los menores de edad y personas con discapacidad, y también introduce un art. 14 bis en la LO 1/96 para posibilitar la actuación inmediata de los servicios sociales, sin sujeción a requisitos procesales.
Modifica el procedimiento de oposición a resoluciones de protección, regulado en los artículos 779 y 780, para fijar un plazo máximo de tramitación de tres meses desde su iniciación, y los menores podrán elegir sus defensores, y aunque en la exposición de motivos se contempla la posibilidad de que se adopten medidas cautelares, luego no se recogió en la parte dispositiva de la reforma – o yo no veo que permita tal posibilidad-.
Veamos a continuación la redacción literal de los preceptos modificados:
Disposición final novena. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Se modifican los artículos 779 y 780 con la siguiente redacción:
«Artículo 779. Carácter preferente del procedimiento. Competencia.
Los procedimientos en los que se sustancie la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores tendrán carácter preferente y deberán realizarse en el plazo de tres meses desde la fecha en que se hubieren iniciado. La acumulación de procedimientos no suspenderá el plazo máximo.
Será competente para conocer de los mismos el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la Entidad Pública y, en su defecto o en los supuestos de los artículos 179 y 180 del Código Civil, el Tribunal del domicilio del adoptante.
Artículo 780. Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
- No será necesaria reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a las mismas podrá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación.
Estarán legitimados para formular oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, siempre que tengan interés legítimo y directo en tal resolución, los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas que expresamente la ley les reconozca tal legitimación. Aunque no fueran actores podrán personarse en cualquier momento en el procedimiento, sin que se retrotraigan las actuaciones.
Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos y escuchados en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe o que ellos mismos designen como su defensor para que les represente.
- El proceso de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores se iniciará mediante la presentación de un escrito inicial en el que el actor sucintamente expresará la pretensión y la resolución a que se opone.
En el escrito consignará expresamente la fecha de notificación de la resolución administrativa y manifestará si existen procedimientos relativos a ese menor.
- El Letrado de la Administración de Justicia reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de diez días.
La entidad administrativa, podrá ser requerida para aportar al Tribunal antes de la vista, las actualizaciones que se hayan producido en el expediente del menor.
- Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Letrado de la Administración de Justicia, en el plazo máximo de cinco días, emplazará al actor por diez días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.
El Tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes a la terminación del juicio.
- Se suprime.
- Si el Ministerio Fiscal, las partes o el Juez competente tuvieren conocimiento de la existencia de más de un procedimiento de oposición a resoluciones administrativas relativas a la protección de un mismo menor, pedirán los primeros y dispondrá el segundo, incluso de oficio, la acumulación ante el Juzgado que estuviera conociendo del procedimiento más antiguo.
Acordada la acumulación, se procederá según dispone el artículo 84, con la especialidad de que no se suspenderá la vista que ya estuviera señalada si fuera posible tramitar el resto de procesos acumulados dentro del plazo determinado por el señalamiento. En caso contrario, el Letrado de la Administración de Justicia acordará la suspensión del que tuviera la vista ya fijada, hasta que los otros se hallen en el mismo estado, procediendo a realizar el nuevo señalamiento para todos con carácter preferente y, en todo caso, dentro de los diez días siguientes.
Contra el auto que deniegue la acumulación podrán interponerse los recursos de reposición y apelación sin efectos suspensivos. Contra el auto que acuerde la acumulación no se dará recurso alguno.»
Transcritos literalmente los preceptos reformados, lo cierto que la doctrina especializada en estos procedimientos viene entendiendo que no proceden medidas cautelares reguladas en el art. 721 LEC en procedimiento del art. 780 de la LEC, pues las medidas cautelares, por su propia naturaleza son aquellas a adoptar cuando exista una situación jurídica cautelable, debidamente acreditada, es decir, cuando se trate de adoptar medidas de protección al menor, ya sea para asegurarle la prestación de alimentos, ya para evitarles perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda o en general siempre que se trate de apartar al menor de algún perjuicio, y el art. 780 LEC, señala que podrá formularse oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores , oposición que se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753, es decir los trámites del juicio verbal, lo cual no significa necesariamente que exista en estos procedimientos la posibilidad de solicitar medidas cautelares al amparo de lo dispuesto en el art. 721 puesto que no concurren los presupuestos que justifican la adopción de cualquier medida cautelar, y en concreto el 1º del art. 726 de la LEC, es decir, que de no adoptarse pudiera impedirse o dificultarse la tutela judicial que se pretende. Como antecedente en tal sentido podemos citar el AAP Barcelona, de 18 de marzo de 2021, en recurso de apelación 106/2021.
Desde una interpretación sistemática se llega a la misma conclusión.
La exposición de motivos de la LEC en el apartado XVIII, señala que, en cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que sólo se excluyen, los relativos a las medidas específicas de algunos procesos civiles especiales.
En el caso del procedimiento del artículo 780, que se encuadra en el Libro IV de los procedimientos especiales, no se prevén la adopción de medidas cautelares, ni se remite a las del artículo 721 de la LEC. Cuando el legislador ha querido regular medidas cautelares en los procedimientos de dicho Libro ha si lo ha hecho, como es el caso de las medidas provisionales de los artículos 773 y 771 de la LEC, o medidas cautelares del 762 y 778 quarter, punto 8 del mismo LIV.
Además cabe recordar que el artículo 172 del CC otorga a Entidad Pública, en este caso la Comisión de Tutela del Menor en Madrid, por Ley, la tutela de los menores desamparados y que esta es la competente sobre la adopción de las medidas de protección necesarias, y la resolución objeto del procedimiento precisamente es adoptada en protección del menor, a la vista de unas actuaciones de profesionales que se recogen en un expediente, y está constituida por los responsables de las diversas áreas de protección de la Comunidad de Madrid referidas en el Decreto 198/1998, de 26 de noviembre de la Comunidad de Madrid, por lo que a los efectos del artículo 728 de la LEC la apariencia de buen derecho la detenta la Entidad Protectora, y precisamente a la comprobación de que su actuación no es contraria a la ley o al interés del menor a lo que tiende el procedimiento, que debe resolver en sentencia definitiva, sin que parezca lógica una resolución cutelar sin tener elementos contradictorios que permita resolver en un momento inicial del procedimiento en tal sentido.
No podemos finalizar este comentario sin destacar que la revisión de la actuación administrativa tutelar pon un juzgado civil, requiere una dotación adecuada de equipos técnicos especializados, que informen al juez, en los nuevos plazos máximos de tramitación.
Si queda el procedimiento en una simple revisión de la actuación administrativa, carece de sentido que esta revisión la realice un juzgado civil, en vez de un juzgado contencioso-administrativo.
La disposición adicional primera de la Ley Orgánica 8/2021 -LOPIVI-, señala que el Estado y las comunidades autónomas deberán dotar los Juzgados y Tribunales para el adecuado cumplimiento de las nuevas obligaciones legales, pero no tiene sentido que esas obligaciones nuevas legales para que sea posible la tutela judicial efectiva se pongan en vigor antes que la dotación, ¿no les parece?.
Otra cuestión a tener en cuenta es sino habría sido más lógico atribuir esta competencia revisora al Juzgado de Menores.
Es el Juez de Menores el más especializado para considerar en estos casos cual fuere el interés superior del menor, que tiene un carácter transversal.
Los Magistrados y Fiscales especializados de estos juzgados son los que mejor pueden valorar el interés del menor desde el punto de vista de la Reforma y de la Protección de Menores, pues nada impide que también los Juzgados de Menores puedan tutelarles respecto de la actuación de protección de la Administración, de manera integral, con una Fiscalía especializada, y en dependencias y con medios auxiliares adecuados como los Equipos Técnicos, policía especializada -GRUME-, Policía Local auxiliar especializada, etc.
La planta y la delimitación competencial prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial lo posibilitaría.
El artículo 96 LOPJ prevé la existencia en cada provincia, y con sede en su capital, uno o más Juzgados de Menores, y el art. 97 LOPJ, establece que “corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la ley como delito o falta -hoy delitos leves tras la reforma operada en el Código Penal por LO 1/2015-, y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las leyes así como de la emisión y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley”.
Sería un paso importante para ampliar las competencias de los Jueces de Menores, y de hecho hay que decir que en la práctica, los asuntos de revisión de la actividad tutelar se encomiendan a la Fiscalía destacada en estos juzgados de menores.
Tendrían competencia no sólo respecto de las acciones penales y civiles derivadas de los hechos punibles cometidos por los menores, y hacer ejecutar las sentencias derivadas de las setencias por responsabilidad penal del menor, sino también sobre la resolución de los litigios que se deriven de la supervisión de la actuación de protección de la administración.
Es decir, competencias no solo punitivas, también tutelares.
Sin embargo, esta especialización no se contempla en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, publicada en el BOE de 5 de junio, que si prevé, en su disposición final vigésima, que en el plazo de un año desde su entrada en vigor, es decir, desde el 25/06/2021, el Gobierno remita a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre especializados en la instrucción y enjuiciamiento de causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad, y posible creación de Juzgados de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia, y las modificaciones necesarias paa garantizar la especialización dentro del orden jurisdiccional civil en Infancia, Familia y Capacidad, y a su vez un proyecto de ley de modificación de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, a los efectos de establecer la especialización de fiscales en el ámbito de la violencia sobre la infancia y adolescencia, conforme a su regimen estatutario.
Hay que advertir también los problemas competenciales y de tutela judicial efectiva que conlleva la dispersión competencial y de medios, por la especialización excesiva, y téngase en cuenta que si todo ello se lleva a cabo, tendríamos múltiples juzgados especializados y de distintas jurisdicciones que conocerían de los conflictos relativos a derechos de los menores y de las personas derivados de las rupturas de las relaciones sentimentales matrimoniales y de la pareja.
Sería deseable que la especialización de esos nuevos juzgados de infancia, familia y capacidad – que yo más que de capacidad denominaría de apoyos-, contemplara la conmixtión de las competencias de los de los juzgados de familia actuales con los juzgados de violencia sobre la mujer, creando una nueva clase de juzgados, que, en igualdad, tuviera las competencias que condensaran el conocimiento de los litigios de familia y en materia de violencia de género y doméstica, para resolver los conflictos derivados de la relación sentimental entre las parejas y matrimonios (heterosexuales u homosexuales), que afectan a personas, mayores y menores que dependen de estas.
Recordemos que existió una proposición de Ley, anterior a la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer por la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, del Grupo Parlamentario socialista, presentada en el Congreso de los Diputados el 21 de diciembre de 2001, que proponía un nuevo orden jurisdiccional denominado de Igualdad y Asuntos Familiares, con competencias civiles y penales, pero que no prosperó por el cambio de legislatura de 2004.
Actualmente la distribución competencial es excesivamente compleja, dando lugar a múltiples problemas competenciales y de dispersión de unos medios, ya de por sí muy insuficientes para una tutela judicial efectiva, de casos que requieren una pronta resolución judicial, y en vez de ahondar en la dispersión, entiendo que habría que concentrar las competencias en organos judiciales especializados y dotados, y en el mismo sentido la fiscalía.
Por otra parte, son las competencias del órgano las que van a determinar su verdadera naturaleza o clase.
Por ejemplo, si bien en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, parecía encuadrar a los JVM en el orden penal, la STS Contencioso, sección 6, del 02 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 734/2020 – ECLI:ES:TS:2020:734 ) entiende que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son órganos mixtos, con competencias «en el orden penal» y » en el orden civil» del artículo 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Agradecido amigo lector por el tiempo que ha deducado en la lectura de esta aportación, y si desea hacer un comentario a la misma, puede remitirlo a litigiosdepareja@gmail.com