El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y siempre que ese derecho de custodia se viniera ejerciendo de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El artículo 18 de la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño establece que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, y el artículo 39 de la Constitución española sobre el derecho a la protección de la infancia, específicamente su apartado tercero, ordena los padres “proteger a los hijos”.
El artículo 160 del código civil reconoce el derecho de los menores a relacionarse con sus padres, así como también el derecho de los propios padres de relacionar se con sus hijos, aunque no hubiere dictada resolución judicial sobre la patria potestad.
Pues ya indican los artículos 154 y 156 del código civil español que ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad, y fijarán la residencia del hijo menor conjuntamente.
Es cierto que la doctrina de las Audiencias Provinciales no consideraba típico penalmente el traslado de un menor por un progenitor sin consentimiento de otro, si no mediaba resolución judicial o administrativa sobre el derecho de custodia.
Pero teniendo en cuenta el Auto del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2.012 , dictado en una cuestión de competencia entre el Juzgado Central de Instrucción nº. 5 y el Juzgado de Instrucción nº. 18 de Madrid, la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en rollo de apelación 2/2016, en sentencia de 15 de marzo de 2016, señaló que es de aplicar el artículo 225 bis del Código Penal frente al traslado de un menor, sin causa justificada, de su lugar de residencia, sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente.
Además la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nº 340/2021, de fecha 23/04/2021, desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado – art. 225. bis.2.1º del Código Penal-, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980, y en congruencia con sus precedentes – Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 (donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal) y la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 (donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor)-, señala que el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito.
Con mayor razón si ese progenitor no tiene atribuida la guarda del menor, pues el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en su artículo tercero considera que hay sustracción ilícita «cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención» y «cuando este derecho se ejercía de manera efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse producido dicho traslado o retención«.
Es decir, la normativa de derecho internacional privada tuitiva de la evitación del secuestro parental comúnmente aceptada y aplicada, que sirvió de modelo para la configuración y redacción del art. 225 bis del Código Penal, no diferencia en el traslado ilícito, los supuestos donde la custodia quebrantada es consecuencia de previsión legal, acuerdo con eficacia jurídica o derivaba de resolución judicial o administrativa.
En cualquier caso, la Ley Orgánica 8/2021, que entra en vigor el 25 de junio de 2021, modifica el artículo 154 del Código Civil, a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores.
Ello implica que, salvo suspensión, privación de la potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores, se requiere el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial para el traslado de la persona menor de edad, con independencia de la medida que se haya adoptado en relación con su guarda o custodia.
También se modifica el artículo 158 del Código Civil, con el fin de que el Juez pueda acordar la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas, con la garantía de la audiencia de la persona menor de edad.
Y se ha modificado en la misma Ley Orgánica 8/2021 el tipo penal de sustracción de personas menores de edad del artículo 225 bis del Código Penal, permitiendo que puedan ser sujeto activo del mismo, tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad, como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias. El tipo reformado considera sustracción el traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
Señalar por último que respecto de las medidas de averiguación del paradero no son propiamente las del artículo 85 y 87 de la Ley 15/2015 de la jurisdicción voluntaria, pudiendo el progenitor denunciarlo formalmente ante la policía si se su interés, o ante el Juzgado de Instrucción o ante la Fiscalía, pero no es la función propia de un expediente de jurisdicción voluntaria la averiguación del paradero, sino que por contrario es la parte que debe aportar con sus escritos en el procedimiento civil que se insta la clase de juicio que debe sustanciarse, así como los datos y circunstancias del demandado que permitan su emplazamiento (artículo 399 y el artículo 14 de la ley 15/2015).