Refrescando conceptos clásicos de nuestra dogmática, se venía entendiendo la capacidad jurídica como la aptitud que posee toda persona para ser sujeto de derechos y deberes, mientras que la capacidad de obrar es la aptitud de la persona para obrar eficazmente en el ámbito jurídico.
La reforma de la ley 8/2021, de 2 de junio, BOE 3 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entra en vigor el 3 de septiembre, desarrolla el artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006 -CNY-, ratificado por España, estableciendo otro modelo, que más que en el interés de la persona con discapacidad, o en su protección, se basa en el respeto a su voluntad, deseos y preferencias – art. 249 párrafo 1 y 268 párrafo 1 del Código Civil-
Ya no estamos ante personas incapaces, sino ante personas que necesitan apoyos para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones.
Establece que las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurídica en igualdad, pero para poder ejercitarla deben habilitarse los apoyos necesarios, e integra dentro del concepto de capacidad jurídica a la capacidad de obrar, esto es, a la facultad de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Ya no hay incapaces, y por lo tanto no se puede incapacitar a nadie. Es un cambio radical de concepción.
El párrafos 2 del artículo 12 del CNY en tal sentido establece: “2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”.
Los párrafos 3 y 4 del art. 12 CNY parecen referirse al concepto tradicional español de capacidad de obrar.
El párrafo 3 señala que: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
En el párrafo 4 del artículo 12 de la Convención, se establecen las salvaguardias o garantías que deberán respetarse en el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad, con el fin de impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
Literalmente transcrito, el párrafo 4 del artículo 12 CNY dice lo siguiente: «4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas».
Finalmente, el último apartado del repetido artículo 12, el párrafo 5, respecto a los derechos de las personas con discapacidad, siendo el CNY un convenio internacional sobre derechos humanos de ámbito mundial, se remarcaron determinados derechos de las personas con discapacidad: el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero. Señalando además que, sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores del propio artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar esos derechos, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
Señala el artículo 249.1 del Código Civil, en la redacción de la reforma de la ley 8/2021, que las medidas de apoyo de las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad, y las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate, y deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
De forma que el artículo 269 del CC, relativo a la constitución de la curatela, señala que sólo en los casos excepcionales que se requiera por la discapacidad, la autoridad judicial determinará motivadamente los actos en que el curador tendrá la representación de la persona con discapacidad, y en ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos.