I.- PUNTUALIZACIONES AL PÁRRAFO CUARTO
1º.– En esta materia en primer lugar debería tenerse en cuenta que el artículo 9.3 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 que consagra el derecho del menor a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su superior interés.
El derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores se regula en el artículo 160 Código Civil –CC-, y se establece como medida imperativa el derecho de visitas y comunicación con el progenitor que no los tenga en su compañía en los artículos 90 y 94 del artículo CC, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal, estableciendo el párrafo tercero que la autoridad judicial puede limitar o suspender este derecho si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos en la resolución judicial.
2º Pese a que ya existía y sigue existiendo el inciso último del párrafo tercero del artículo 94 del Código Civil, por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que entra en vigor el 3 de septiembre de 2021, se introducen los vigentes párrafos cuanto y quinto, que establecen lo siguiente:
“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paterno filial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”.
Conforme a este precepto desde el momento en que se incoe un procedimiento penal en virtud de una denuncia por violencia doméstica o de género, no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia y, si existiera, se suspenderá, salvo resolución motivada en el interés superior, previa evaluación de la situación de la relación paterno filial.
Cabe pensar que con la inclusión del nuevo párrafo cuarto en el art. 94 del CC, el legislador consciente de la carga judicial, y de la falta de dotación de los juzgados para poder resolver de manera definitiva, rápida y realmente preferente los conflictos de familia, ha querido proteger a las posibles víctimas de género o doméstica durante el tiempo en que el denunciado goza de la presunción de inocencia hasta que se adopta una medida de protección definitiva, y evitar así la posible violencia vicaria en ciertos casos, entendida esta como aquella violencia que ejerce el victimario, utilizando a las hijas o hijos o personas que dependen de la mujer – acogimiento, tutela, curatela o guarda hecho, para dañar a su pareja o expareja.
3º La intención del legislador con esta reforma es asegurar la protección de los menores en los casos a que se refieren los párrafos anteriores, pero son muchas las críticas que cabe hacer a la misma, siendo incluso recurrida la reforma por inconstitucional al entenderse que la reforma vulnera lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, con relación al artículo 39, pues el precepto limita e impide el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, en exclusiva, corresponde a los órganos integrantes del poder judicial.
Además, porque atenta a la presunción de inocencia, pues basta la existencia de una causa penal (sea por un delito grave, menos grave o leve, sin distinción) o incluso la existencia de indicios, para privar o suspender el régimen de visitas, lo cual puede dar lugar a un uso abusivo de la norma, de modo que se interpongan denuncias falsas o inductoras de una investigación por delito, con la finalidad de privar al otro progenitor de la relación paternofilial.
Pero el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia 106/2022, de 13 de septiembre, decidió desestimar por unanimidad el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra la regulación dada a los arts. 94.4 y 156-2 del Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio.
La sentencia del TC indica que es obligado efectuar una lectura, que alejada del encorsetamiento en los dos primeros incisos del párrafo cuarto del art. 94 CC, examine el precepto impugnado de modo conjunto y sistemático.
Afirma la sentencia que el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal.
Atribuye a la autoridad judicial en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas y comunicación, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Por ello, según el TC puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 del Código Civil carece de automatismo y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores.
La sentencia argumenta que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso.
El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal.
Se afirma que la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática, permite señalar que, si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas o estancias, respecto del progenitor denunciado o querellado investigado formalmente por cualquiera de los delitos que el párrafo cuarto del art. 94 del Código Civil, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.
4º.- Pero a este fundamento de la STC 106/2022, de 13 de septiembre que mantiene una interpretación de la reforma del art. 94 del CC acorde con su constitucionalidad, alegando que puede el juez civil establecer o mantener un régimen de visitas por resolución motivada en el interés superior, previa evaluación de la situación de la relación paterno filial, no tiene en cuenta debidamente, a mi entender, que obliga al juez civil en caso de denuncia penal a una valoración sobre la situación objetiva de riesgo y los indicios de criminalidad que no es propio de sus competencias, que son solo civiles, y ajenas a la investigación penal.
Además el juez civil, si no es el que conoce de la investigación penal, pues el JVM también es civil cuando ejerce las competencias objetivas del orden civil que le atribuye el artículo 87 ter de la LOPJ, digo que el de Familia por ejemplo y por ser más claros, al valorar unos indicios de criminalidad y una situación de riesgo en el menor en aplicación de lo que es una presunción iuris tantum como la del párrafo cuarto del artículo 94 del CC, podría contaminar la investigación penal, y además la autoridad judicial la exploración o audiencia del menor no la efectuaría como prueba preconstituida, con las formalidades y garantías que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además, en todo caso deberá hacer dicha exploración del menor con suficiente juicio teniendo en cuenta la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y respecto del interrogatorio del progenitor investigado penalmente deberá respetar sus derechos de defensa en la investigación penal, pero en el procedimiento civil.
Téngase en cuenta que el investigado tiene derecho a ser informado de los hechos objeto de la investigación penal que se le atribuyen y a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar su derecho de defensa, y a guardar silencio no declarando sino quiere, y a no contestar a alguna de las preguntas que se le formulen, a no declarar contra sí mismo, y derecho a designar un abogado de su confianza – artículos 17 y 24.2 de la CE, y artículos 118.1 y 520.2 de la LECR-.
5º.- Como hemos indicado, el párrafo cuarto del artículo 94 del CC viene a ser una presunción legal “iuris tantum” sobre cuál es el interés del menor en casos de procedimientos vivos de violencia de género o doméstica o de indicios de tal violencia.
Un “café para todos” que además se establece en una norma civil, dirigida al juez civil fundamentalmente, a modo de medida cautelar civil, lo que en principio parece una contradictorio con las competencias objetivas de un juzgado de familia o civil, pero con difícil encaje en el proceso civil, no sólo por lo indicado anteriormente, también `porque el procedimiento civil no va precedido de una investigación policial conforme al Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales; ni existe en sede civil un Protocolo médico-forense de valoración urgente del riesgo que pueden realizar los profesionales forenses que ejercen en las Unidades de Valoración Forense Integral (UVFI) de los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ni existe un trámite judicial a los efectos de la apertura o no del juicio oral, sino que el juez civil normalmente tendrá conocimiento de esos indicios en la demanda o contestación, o en el acto de una vista o comparecencia en el procedimiento o expediente civil.
Por otra parte, sino se ha querido imponer una presunción al Juez, que le obligue al menos hasta la resolución definitiva, carece de sentido la reforma, porque ya existía y existe el inciso final del párrafo tercero del artículo 94 del CC, y el artículo 158 del Código Civil, en el que se mantiene la regla abierta: El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma.
6º.- Si se entiende la reforma como presunción iuris tantum, creo que es contraria al artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño – CDN-, adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre de 1989, y publicada en el BOE de 31 de diciembre de 1990 -CDN-, que señala en su punto 1 que los Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, pues conforme a la citada Convención, los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, y sólo si se fundamenta que dicha relación es contraria al interés superior del niño procede su suspensión. Es decir, la presunción sería al contrario de la presunción del párrafo cuarto, y absolutamente el párrafo quinto sería contrario a la CDN en cuanto que preceptúa que no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
7º La reforma parece no tener en cuenta que en el caso de violencia de género, salvo que se tenga conocimiento de la misma por el juez civil en la vista y se produzca por tanto la perpetua jurisdicción, normalmente dará lugar a una pérdida de la competencia objetiva del juez civil por lo dispuesto en el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tiene las competencias exclusivas y excluyentes que determina su norma de competencia objetiva civil, que son las de los puntos 2 y 3 del artículo 87 ter de la LOPJ.
8º El nuevo párrafo cuarto del artículo 94 del CC incluso va más allá de la regulación que a tal efecto realizan los artículos 65 y 66 de la LO 1/2004, no teniendo en cuenta lo que también prescribe el artículo 68 de la misma LO 1/2004.
Conforme al artículo 68 dicha suspensión deberá adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa, requisitos estos que no se contemplan expresamente en la regulación del artículo 94 del Código Civil.
9º.- También realiza la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia respecto de la regulación de las medidas cautelares civiles de la orden de protección una reforma.
La novedad de la reforma de la regulación de la orden de protección consiste en que se añade el siguiente párrafo al punto 7 del artículo 544 ter de la LECR: Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo – y hay que entender que se refiere a la doméstica y a la de género, si tenemos en cuenta la definición de violencia del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2021-, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paterno filial.
En definitiva, en el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, y con el párrafo tercero en el punto 7 del artículo 544 ter de la LECr regulador de la orden de protección, se mantiene la posibilidad de que el órgano judicial establezca régimen de visitas, pero condicionado a que previamente se realice una evaluación individualizada de la relación paterno filial, sin señalar que requiera previamente de un informe del Equipo Técnico o de una Unidad de Valoración Forense Integral, y que se fundamente el régimen de visitas en resolución motivada en interés del menor, invirtiéndose la carga de la prueba a lo que establece el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre de 1989, y publicada en el BOE de 31 de diciembre de 1990, que determina que debe permitirse el contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
Tengamos en cuenta también que por el artículo 544 quinquies de la LECR, añadido por la Ley 4/2015 que regula el Estatuto de la víctima, cabe establecer medidas cautelares penales y civiles, en protección de las menores víctimas de delitos de naturaleza distinta a los de violencia vicaria o doméstica, y este precepto no se ha modificado.
II.- PUNTUALIZACIONES AL PÁRRAFO QUINTO
1º Conforme al párrafo quinto del artículo 94 del Código Civil no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
El párrafo quinto del artículo 94 del CC, es ya una presunción iuris et de iure (que no admite prueba en contrario), y sin indicar si no procede el establecimiento respecto de todos los hijos menores comunes, o sólo respecto de los que pudieran ser víctimas del delito.
2º Sin embargo, el artículo 46 del Código Penal relativo a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, si señala que la pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo aquellos derechos de los que sea titular el hijo o la hija respecto de la persona condenada que se determinen judicialmente, y que la autoridad judicial podrá acordar estas penas respecto de todas o algunas de las personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo de la persona condenada.
3º También es incoherente este párrafo con el reforzamiento del ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y sin límite de edad, si tuvieran suficiente madurez, y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta debidamente en contextos de violencia contra ellos, asegurando su protección y evitando su victimización secundaria –arts. 3 y 11 LO 8/2021-, y con el artículo 92.2 del Código Civil.
4º Además, la suspensión del derecho de visitas, o su no establecimiento, no debería derivar del hecho de que el padre o madre se encuentren prisión, sino de la concurrencia de circunstancias que permitirían suspender el régimen de visitas, tomando siempre como referencia el interés superior del menor, pudiendo ser de interés del menor mantener una relación con el progenitor, adecuada a las circunstancias carcelarias de éste.
5º Cabe también entender que este párrafo quinto al artículo 94 del Código Civil es contrario al artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
6º Los postulados sobre los que se asienta nuestra legislación penitenciaria que consagra, entre otros, la apertura de las prisiones a la sociedad, determina que las comunicaciones y visitas faciliten que el ingreso en prisión de una persona no suponga ruptura con el entorno social y familiar de referencia, acomodando las mismas a las circunstancias personales del recluso/a, ello, a su vez, en consonancia con los avances tecnológicos y los cambios de mentalidad, hábitos y costumbres de la sociedad.
Incluso las comunicaciones y visitas de familiares se encuentran previstas en la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.
Señala el artículo 51 Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria que los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente con sus familiares, salvo en los casos de incomunicación judicial. Estas comunicaciones se celebrarán de manera que se respete al máximo la intimidad y no tendrán más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento.
El artículo 52 de la misma LO 1/1979 establece que todo interno tiene derecho a comunicar inmediatamente a su familia y Abogado su detención, así como a comunicar su traslado a otro establecimiento en el momento de ingresar en el mismo.
Y por último en el artículo 53 se establece que los establecimientos dispondrán de locales anejos especialmente adecuados para las visitas familiares o de allegados íntimos de aquellos internos que no pueden obtener permisos de salida.
Por su parte en los artículos 41 a 47 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, modificado por el Real Decreto 268/2022, de 12 de abril, por el que se regula el Reglamento Penitenciario en el que se prevé no solo las periódicas orales y escritas con sus familiares sino también las visitas de convivencia con los hijos menores de 10 años.
7º.- Además, se introduce el párrafo quinto sin modificar el artículo 160.1 del Código Civil que establece que en caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.
8º.- Normalmente cuando se investiga penalmente un delito contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del hijo, y se haya acordado la prisión preventiva, ya valora conforme a la ley procesal penal la suspensión cautelar por el juez de la investigación penal en cuanto a la comunicación y proximidad con el menor del investigado.
9º También el artículo 55 del Código Penal, cuando la privación o inhabilitación especial para la patria potestad se establece como pena accesoria, señala que debe estar en relación directa con el delito cometido, y esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.
10º Por último recordar que señala el art. 57. 2 del Código Penal que: En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.
Finalizo amigo lector esta aportación, agradeciéndole su lectura, y espero que le haya sido de interés. Un saludo.