Traemos a continuación el caso del recurso de apelación frente a la ratificación por un Juzgado de Familia del ingreso de un menor en un centro de protección específico para menores con problemas de conducta, a los que se refiere el artículo 25 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
Muhammad nacido el XXde diciembre de XX en XXX llegó a España solo el XX de julio de XX, con 15 años. A Madrid llegó, según consta en el documento X de la demanda, el X de marzo de 2019, ingresando inmediatamente en el Centro de Primera Acogida de Hortaleza. Si bien fue considerado inicialmente mayor de edad, su minoría de edad fue fijada por Decreto del Ministerio Fiscal XXX de XX de mayo.
Fue tutelado el 29 de mayo de 2019, permaneció en el Centro de Primera Acogida de Hortaleza siendo posteriormente trasladado a un piso gestionado por la XXX, en XXXX, donde ha mantenido, más de un año de estancia.
Muhammad adquirió la mayoría de edad el 25 de diciembre de 2020.
Con fecha 21 de mayo de 2020 se presentó ante el Juzgado Decano de Madrid, por parte del Letrado de la Comunidad de Madrid, actuando en la representación que por su cargo ostenta de la Dirección General de Infancia, Familias y Natalidad solicitud de legalización de la actuación administrativa de ingreso del menor XX que había sido previamente internado Centro Específico de la Red de Protección de la Comunidad de Madrid, “El Pinar” el día XX de mayo de XX.
La solicitud se presentó el día XX de mayo, (jueves), se registró el XX (viernes) y, por causa de la inhabilidad del fin de semana, se turnó al Juzgado el día XX de mayo (lunes).
En fecha 8 de mayo 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº XX de Madrid, tras la práctica de la vista y exploración del menor, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
“Se ratifica el ingreso del menor Muhammad en el Centro Específico de la Red de Protección de la Comunidad de Madrid, “El Pinar” con las condiciones fijadas en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
El Centro El Pinar deberá enviar al Juzgado la información que se consigna en la parte dispositiva de la presente resolución.
– El Proyecto Individual de Muhammad
– Las evaluaciones periódicas de dicho proyecto y readaptaciones según los logros y evolución individual.
– En todo caso, deberá remitir a este Juzgado un informe trimestral de la evolución del menor.
– El informe y prescripción facultativa individualizada de la adopción de medidas de contención o aislamiento, en su caso.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a la Sra. Fiscal de Menores, a la Dirección General de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid, al ostentar la tutela legal del menor. Póngase en conocimiento de Centro Específico de la Red de Protección de la Comunidad de Madrid, “El Pinar” la parte dispositiva de la presente resolución, vía fax.”., siendo ratificado el mismo por auto de fecha 8 de mayo de 2020, tras la práctica de la vista y exploración del menor”.
Contra el auto de fecha 8 de mayo de 2020 se presentó por la representación del menor recurso de apelación.
El recurso solicitaba se declarase la nulidad de dicho Auto o se revocara la ratificación judicial del ingreso, respecto de un menor tutelado el 29 de mayo de 2019, y que cuando se resuelve este recurso ya había alcanzado la mayoría de edad. Adquirió la mayoría de edad el 25 de diciembre de 2020.
El Auto de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Sección 24ª Bis, de 26 de marzo de 2021, Auto nº 216/2021, resolviendo la apelación contra el Auto que ratificó el ingreso del menor en el Centro Específico de la Red de Protección de la Comunidad de Madrid, resuelve que:
SEGUNDO.- Falta de justificación de razones de urgencia para realizar el ingreso sin autorización judicial previa.
El primer motivo de recurso alegado es la falta de justificación de razones de urgencia para realizar el ingreso sin autorización judicial por lo que entiende que debió denegarse la ratificación posterior al ingreso. Basa el recurso en que tanto el artículo 26 de la LOPJM como el art. 778 bis de la LEC exigen que, con carácter previo al ingreso en un centro de protección específico para menores con problemas de conducta, la Entidad Pública o el Ministerio Fiscal, recaben la preceptiva autorización judicial, de la que solo se puede prescindir por razones de urgencia, que deberán estar convenientemente motivadas (art. 26 LOPJM).
Esa exigencia de motivación deviene de la necesidad de que el menor conozca los motivos por los que se toma una decisión más gravosa respecto de su situación personal, y genéricamente ya está recogida en el art. 2.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que “Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
(…)
d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.”
En definitiva, tanto en el caso de solicitud previa al internamiento como en la solicitud posterior de legalización, debe analizarse la motivación, lo que implica: a) que esté “justificado por sus necesidades de protección y determinado por una valoración psicosocial especializada”, conforme al art. 25.1 LOPJM, b) que sea necesario en el sentido de que solo procederá exclusivamente cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección”, de acuerdo con el art. 25.2 LOPJM, es decir, “cuando no resulte posible atender, de forma adecuada, al menor en unas condiciones menos restrictivas”, conforme al art. 778 bis, apartado 4 LEC) y c) que sea proporcional y temporal, por el tiempo “estrictamente necesario para atender a sus necesidades específicas”, conforme a los arts. 26.5 LOPJM y 778 bis, apartado 7 LEC.
Si esas circunstancias deben ser valoradas en todos los casos, cobran especial relevancia en aquellos supuestos en los que la Administración decida el internamiento y posterior solicitud de ratificación judicial, basado en razones de urgencia, por lo que dado su carácter excepcional, debe ser especialmente motivada, no solo en cuanto a la procedencia del ingreso y la idoneidad del centro para el diagnóstico del menor, sino también en cuanto a la urgencia que justifica prescindir del control previo de la autoridad judicial como garante del derecho fundamental afectado.
La idea de subsidiariedad, que se exige en este tipo de ingresos. supone que la Administración debe acreditar que es el último recurso, por no existir medidas o condiciones menos restrictivas que puedan surtir el mismo efecto, lo que conlleva que el internamiento forzoso sin previa autorización judicial debe ser considerado solamente en aquellos supuestos en que la espera a obtener la autorización judicial previa pueda causar, dada la magnitud del problema, un incremento del riesgo evidente de daños o perjuicios graves, tanto para el menor como para terceros y que por ello se requiere de un traslado inminente.
De ninguna otra forma puede entenderse el art. 26.2 de la LO 1/1996 al requerir tres condiciones: a) razones de urgencia, b) convenientemente motivadas, y c) necesidad de la inmediata adopción del ingreso. Literalmente dicho precepto establece lo siguiente “Para el ingreso de un menor en estos centros será necesario que la Entidad Pública o el Ministerio Fiscal recaben previamente la correspondiente autorización judicial, garantizando, en todo caso, el derecho del menor a ser oído según lo establecido en el artículo 9. Dicha autorización se otorgará tras la tramitación del procedimiento regulado en el artículo 778 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y deberá pronunciarse sobre la posibilidad de aplicarles medidas de seguridad, así como de limitarles temporalmente el régimen de visitas, de comunicaciones y de salidas que pudieran adoptarse. No obstante, si razones de urgencia, convenientemente motivadas, hicieren necesaria la inmediata adopción del ingreso, la Entidad Pública o el Ministerio Fiscal podrá acordarlo previamente a la autorización judicial, debiendo comunicarlo al Juzgado competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación del mismo para lo que deberá aportar la información de que disponga y justificante del ingreso inmediato. El Juzgado resolverá en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que reciba la comunicación, dejándose de inmediato sin efecto el ingreso en caso de que no lo autorice”.
Hay que partir siempre del hecho de que la privación de libertad “es una medida tan grave que sólo está justificada cuando otras, menos severas, hayan sido consideradas y se estimen insuficientes (…) teniendo que demostrarse haber sido necesaria en atención a las circunstancias” (SSTEDH Witold Litwa contra Polonia, ya citada, y de 5 de octubre de 2000, caso Varbanov contra Bulgaria).
TERCERO.- En el presente caso, en el informe propuesta de traslado emitido con fecha 24 de abril de 2020 se hace constar que “a pesar de la trayectoria de casi un año de trabajo con el menor, los progresos de éste son nulos, es más se considera que el menor ha ido paulatinamente abandonando algunos hábitos positivos y siendo cada vez más agresivo, demandante y disruptivo. Esta espiral de violencia y consumos de tóxicos se ha visto agravada desde enero de este año. El recurso se ve en una situación límite y de urgencia con este menor dicho lo cual se ha determinado solicitar una derivación a un recurso que atienda necesidades específicas de trastornos de heteroagresividad y consumo de tóxicos como el cannabis y el rivotril”.
En dicho informe se hace constar que agredió a un vigilante del centro de primera acogida de Hortaleza, se fuga con frecuencia, se relaciona con los demás imponiendo la fuerza física, añadiendo que la situación se ve agravada desde abril, con continuas falta de respeto al equipo educativo, incumplimiento de las normas de convivencia, intento de robo de la paga, así como que se está trabajando con él para que realice una terapia psicológica que pueda esclarecer si sus conductas vienen determinadas por algún tipo de trastorno ya que hasta ahora todos los intentos realizados en ese sentido han sido infructuosos ya que el menor se ha negado a seguir cualquier tipo de terapia o tratamiento de deshabituación.
Con fecha 8 de mayo de 2020 consta aportado otro documento (nº X de la solicitud), una valoración psicológica del menor, que concluye en el mismo sentido.
Es con fecha 20 de mayo de 2020 cuando se emite una propuesta técnica de traslado, aportada como documento X de la solicitud, en la que no se motiva las razones para proceder a un traslado urgente, prescindiendo de la autorización judicial previa. La resolución de la Vicepresidenta de la Comisión de Tutela ni la posterior resolución de la Directora General de Infancia, Familias y Natalidad que acuerda que el cuerpo de letrados de la Comunidad solicite la ratificación posterior del ingreso, (documentos obrantes al folio 10 y 11) se limitan a reflejar los datos de los informes anteriores.
Esta Sala no aprecia que concurran los requisitos exigidos para prescindir de la autorización judicial previa, cuando los hechos en que se basan son los que han caracterizado el comportamiento de XX desde un principio, sin que destaquen circunstancias relevantes de tal entidad que justificasen que la entidad protectora decidiera proceder al internamiento y posterior solicitud de legalización ante los Juzgados de Primera Instancia. No cuestiona esta Sala que el centro donde estaba el menor internado no tuviese las características necesarias para atender a un menor próximo a la mayoría de edad y con unos problemas conductuales evidentes, pero ello por sí solo no justifica un traslado urgente a un centro específico, dado que la urgencia no puede venir motivada en la inadecuación de ese centro sino en las condiciones antes analizadas. Por otro lado, desde el primer informe del piso tutelado en abril de 2020 hasta que se procede al ingreso pasa aproximadamente un mes, lo que de por sí evidencia que si podía esperarse un mes a cumplimentar el expediente administrativo no era necesario proceder al traslado sin que la autoridad judicial valorase previamente el cumplimiento de los requisitos necesarios a tal fin. En definitiva, con ello se consigue forzar un control judicial a posteriori en unos plazos que limitan notoriamente el tiempo y las pruebas necesarias para proceder a su legalización, con el riesgo de que dado que los Juzgados de Familia no están provistos de facultativos al efecto, ni servicio de guardia, pueda pasar que desde la presentación en Decanato, si media un fin de semana, el plazo de 72 horas exigido por la LEC, con la interpretación que del mismo da la Sentencia del Tribunal Constitucional, 182/2015 de 7 de septiembre.
Por otro lado, el art. 2.5 LOPJM establece el derecho procesal del menor “a ser informado” y el art. 778 bis. 8 de la LEC establece que el menor será informado de las resoluciones que se adopten. Igualmente, el art. 778 bis, apartado 4, hace referencia expresa a esta obligación al señalar que el menor “deberá ser informado sobre el ingreso en formatos accesibles y en términos que le sean comprensibles a su edad y circunstancias”. Como señala la Circular 2/2016, sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, es preciso tener en cuenta que “el requisito de la información de los motivos de la detención es exigencia del art. 5.2 CEDH, situación que no es predicable únicamente de los procedimientos penales, sino también de cualquier forma de privación de libertad debido al “estrecho vínculo entre los párrafos 2 y 4 del art. 5” CEDH (STEDH de 21 de febrero de 1990, caso Van der Leer contra los Países Bajos). Del mismo modo, también es exigible conforme al art. 9.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo primer inciso es aplicable a todas las formas de privación de libertad (Observación General nº 8[1982] del Comité de Derechos Humanos de la ONU sobre el derecho a la libertad y a la seguridad personales)”.
En el presente caso, no consta en la documentación adjunta que se haya practicado esa información y notificación al menor en los términos exigibles, por lo que se vulneran los preceptos indicados.
Atendidos los anteriores argumentos, no valorados expresamente por la resolución de instancia, debe revocarse el auto recurrido, pues a juicio de esta Sala, por la Administración de tutela se habían infringido de antemano los artículos 25 y 26 de la LOPJM y 778 de la LEC, así como los Derechos Fundamentales y libertades deXXXXXXX, recogidos entre otros en el art. 17 y 24 CE, art. 9.4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y artículos 3, 12 y 37 de la Convención de Derechos del Niño, al no apreciarse urgencia que permitiese prescindir del control judicial previo, lo que hubiera justificado la inadmisión por parte del Juzgado de Primera Instancia, dado que además a la fecha de su recepción, habría transcurrido el plazo de 72 horas y la Administración debería haber cesado en dicho internamiento, desistiendo de la prosecución de ese expediente. La rápida y eficaz tramitación del Juzgado, una vez recibido el procedimiento no puede subsanar los vicios previos, por lo que debe revocarse la misma no procediendo la legalización del internamiento solicitado, pese a lo cual, dado que XXXXXXXXXX ya ha adquirido la mayoría de edad, la revocación carece de eficacia práctica.
CUARTO.- No se hace expresa condena en costas.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.
III.- PARTE DISPOSITIVA
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. XXXX procurador de los Tribunales, y de XX, contra el auto de fecha XX de mayo de XX dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº XX de Madrid , en Autos nº XX, a que el presente rollo se contrae debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución dejando sin efecto la misma, y acordando en su lugar la denegación de autorización judicial para el ingreso urgente de XX en el Centro Específico de la Red de Protección de la Comunidad de Madrid, “El Pinar” llevado a cabo el día XX de mayo de XX sin autorización judicial previa.
No se hace expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma NO CABE RECURSO alguno.
Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.