PROCEDIMIENTOS PARA DECLARAR LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y DIFERENCIAS CON EL EJERCICIO EXCLUSIVO DE ESTA

CAUCES

La privación de la patria potestad a uno o ambos progenitores puede declararse por tres cauces posibles:

A) Por sentencia dictada en causa criminal, en que en determinadas clases de infracciones punibles puede decretarse.

B) Por sentencia dictada en procedimiento matrimonial y menores del artículo 748. Debe entenderse que comprende los procesos tendentes a obtener, como principal pronunciamiento, la separación, la nulidad o la disolución del vínculo por divorcio, o sobre guarda y alimentos de menores, de los puntos 3º y 4º de dicho precepto. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad  cuando en el proceso se revele causa para ello, conforme a lo dispuesto en el  punto 3 del artículo 92 del Código Civil.

C) Por sentencia dictada en proceso seguido por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Este procedimiento puede ser el del  juicio ordinario. Pero el legislador permite que en un proceso matrimonial se acuerde la privación de la patria potestad cuando exista causa para ello-artículo 92.3 del Código Civil-, por lo que no exist motivo que la privación no pueda acordarse por el procedimiento verbal especial del artículo 770 de la LEC. Además, si se acepta que se puede acordar una privación por el procedimiento de modificación de medidas definitivas del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, debe admitirse también la medida definitiva de privación de la patria potestad por el procedimiento del artículo 770 de la LEC, cuando el objeto de la demanda encaja en el artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

También es confuso que como señala el artículo 170 del CC la privación parcial  de la patria potestad se tenga que imponer siempre por sentencia, y el precepto también podía haber dicho simplemente que la privación total o parcial podía llevarse a efecto por resolución judicial firme. Lo cierto es que la privación parcial puede también determinarse por auto.

Por ejemplo, se determina por auto en las resoluciones del procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento en la adopción, prevista en el artículo 781 de la LEC.

También por auto en resoluciones sobre divergencias entre los  progenitores en el ejercicio de la patria potestad (artículo 156 CC); o cuando procede apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas (artículo 158 del CC), a través de los procedimientos de jurisdicción voluntaria de los artículos 86 y 87 de la Ley 15/2015, si bien, en los mismos lo que suele acordarse es el ejercicio de la patria potestad en exclusiva en favor de un progenitor, no una privación total de la patria potestad.

En cualquier caso el Tribunal Supremo ha establecido que la privación de la patria potestad se debe aplicar de forma restrictiva, y no como castigo para el progenitor que incumple sus deberes, sino en beneficio e interés del menor.

Por lo tanto, si con la privación no se genera un beneficio al menor, no se debe acordar (Sentencias de 16 de febrero de 2012,; y de 10 de febrero de 2012,; entre otras).

Por otra parte, el artículo 170 del CC no distingue claramente la diferencia entre privación total y privación parcial de la patria potestad.

DIFERENCIAS ENTRE PRIVACION TOTAL Y PARCIAL –EJERCICIO EXCLUSIVO-

Podemos deducir que la privación parcial se refiere a la suspensión de facultades de dicha función, debiendo ejercitarlas en tal caso en exclusiva el otro progenitor que las detenta de forma conjunta, o en su defecto, la Entidad Pública que tutele a los menores en la respectiva Comunidad Autónoma, mediante la declaración de desamparo en su caso (artículo 172.1, párrafo tercero del Código Civil ).

La suspensión, a diferencia de la privación total, no afecta a la titularidad de la patria potestad, ni a la sucesión del menor, es decir, a los derechos que por Ley le correspondan al progenitor suspendido respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias (artículo 179 del CC).

Cabe la atribución de un uso exclusivo de la patria potestad a un progenitor en sólo determinadas áreas de esta, como la educativa o la sanitaria, distribuyéndose así las funciones inherentes a su ejercicio, incluso cabe el acuerdo de los progenitores al efecto – art. 156 del Código Civil-.

Pero la patria potestad no es renunciable.

En un caso de modificación de medidas en que el padre solicitaga se aceptara su renuncia a la patria potestad por mal comportamiento con amenazas de muerte de sus hijos, con partes médicos de intoxicaciones por consumo de drogas por los menores, absentismo escolar, y enfermedad grave del padre que le impide trabajar y que de hecho los menores no se encuentraban con la madre, divorciada, que no los quería tampoco en  su casa y vivían con la abuela materna de unos 80 años, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,  sección 4, del 03 de diciembre de 2018, determinó que la patria potestad no es un derecho renunciable, es un conglomerado de derechos y deberes de los padres que la ley establece -art. 154 y SS del Codigo Civil- respecto de los hijos habidos en su unión, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear a un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo. Y señaló que en el caso de autos la situación en la que se encuentran los hijos no mejoraría con la medida postulada, medida por lo demás no prevista legalmente, y que no admite su aplicación por analogía con las supuestos de privación de la patria potestad o de su ejercicio previstos para una situación distinta y con una finalidad diferente. La situación de los menores exige la actuación del ministerio fiscal y de los servicios de protección de menores a quienes se dio traslado de su situación por el juzgado.

Sin ánimo de ser exahustivos, si conviene recordar que son también consecuencias civiles de privar de la patria potestad:

1º/ La privación de la patria potestad determina la pérdida no definitiva, es decir sin extinción, recuperable, de los derechos sobre el hijo, pero no al revés, ya que el hijo podrá reclamar alimentos o la legítima, y dicha privación.

Sin perjuicio de lo anterior, el progenitor privado de la patria potestad tiene obligación de seguir velando por el hijo y de prestarle alimentos (artículo 110 del Código Civil), y por ello sigue legitimado para solicitar medidas de protección del artículo 158 del Código Civil o medidas de recaudo de los bienes del menor a que se refiere el artículo 167 del Código Civil, y si beneficia al menor, y lo establece la sentencia, puede seguir en ciertos casos  relacionándose con el hijo cuya potestad ya no ostenta, con el régimen de visitas que establezca la sentencia en su caso ( artículo 160 del Código Civil).

2º/ Siendo una causa de indignidad para suceder al hijo, prevista en el artículo 756 del CC, la privación de la patria potestad por resolución firme, no siendo necesario según este precepto que lo fuere por sentencia, la privación afecta a los derechos sobre la sucesión del menor.

3º/ El artículo 177 del Código Civil señala que habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años, y deberán asentir a la misma el cónyuge del adoptante no separado, y los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación.

Incluso no se requiere que sean oídos por el Juez los padres que hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción, como puede ser en la adopción del emancipado o hijo mayor de edad.

4º/ También el privado totalmente de la patria potestad, cabe le sea de aplicación el punto 4º del artículo 152 del CC, cesando la obligación del hijo, menor o mayor de edad, de darle alimentos.

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