Se basa esta aportación estructurada en primer lugar por las medidas de primera instancia monoparentales, y las de custodia compartida en segunda instancia, basando ambas en un caso real resuelto el 6 de noviembre de 2023, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, recurso 366/2023
A) MODELO MEDIDAS MONOPARENTALES ADOPTADO POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
«FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Víctor Manuel frente a Doña Azucena y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados cónyuges e establezco las siguientes medidas definitivas:
1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Belarmino, Encarna y Isidora, a la madre, si bien la titularidad y ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos progenitores conjuntamente.
Se reconoce al padre, como progenitor que no convive habitualmente con los hijos el derecho a comunicar con ellos y tenerlas en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos, y en defecto de acuerdo, como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:
a) Los fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio, donde serán recogidas por el padre, hasta el lunes, cuando serán recogidos por la madre a la salida del colegio.
b) La semana en que pasen los fines de semana con la madre, un día entre semana con pernocta que, en defecto de acuerdo, será el jueves, desde la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre, hasta el viernes, cuando serán recogidos por la madre a la salida del colegio.
c) En cuanto a las vacaciones escolares de verano: el período comprenderá los meses de julio y agosto, concretamente, desde el 1 de julio a las 10:00 horas de la mañana hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas. Un progenitor estará en compañía de los menores las primeras quincenas de julio y agosto, y el otro progenitor las segundas. El primer período comprende del 1 de julio (10 horas) al 15 de julio (20:00 horas) y del 31 de julio (20:00 horas) al 15 de agosto (20:00 horas); el segundo, del 15 de julio (20:00 horas) al 31 de julio (20:00 horas) y del 15 de agosto (20:00 horas) al 31 de agosto (20:00 horas). Corresponderá en los años pares el primer período a la madre y el segundo al padre, siendo a la inversa en los impares.
En los días de vacaciones de junio y septiembre los menores se mantendrán en el régimen de visitas ordinario.
d) El período de vacaciones de Semana Santa comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el primer día lectivo. Éstas se disfrutarán por cada uno de los progenitores íntegramente en años alternos, correspondiendo al padre los pares y a la madre los impares. Los menores serán recogidos a la salida del colegio en ambos casos por el progenitor que corresponda.
e) Las vacaciones de Navidad comprenden desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el primer día lectivo a la salida del colegio. Los menores también serán recogidos a la salida del colegio en ambos casos por el progenitor que corresponda El primer período comprende desde el último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; el segundo, desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo. Corresponderá en los años pares el primer período a la madre y el segundo al padre, siendo a la inversa en los años pares.
f) En todo caso, el progenitor con el que se encuentren las hijas permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios de las menores.
Una vez finalizados los periodos vacacionales comenzará a aplicarse de nuevo el régimen de guarda y custodia materna y visitas a favor del padre, correspondiendo el primer fin de semana tras las vacaciones al progenitor con el que los menores no hayan estado el último fin de semana de antes del periodo vacacional.
g) En todo caso, el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios de las menores.
h) Festividades familiares
– Cumpleaños de ambos progenitores
Los menores disfrutarán de la compañía del progenitor que corresponda el día del cumpleaños de cada uno de ellos. El horario y forma en que se llevará a cabo esta comunicación respetará siempre la jornada escolar de los menores.
En el supuesto de que la fecha de celebración del cumpleaños coincida con un día del fin de semana que corresponde al otro progenitor, los hijos estarán con el progenitor que celebre el cumpleaños desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas de ese día, y regresará a esa hora con el progenitor a quien le corresponda el fin de semana.
Si fuera día lectivo, los menores estarán en compañía del progenitor que cumpla años, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que le reintegrará en el domicilio del otro progenitor.
– Cumpleaños de los menores
Si el día del cumpleaños de los menores fuera día lectivo, estarán en compañía del progenitor al que no le corresponda pasar ese día con el menor desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.
En el supuesto de que el cumpleaños coincida con día no lectivo, el progenitor a quien no le corresponda ese día, podrá estar en compañía de su hijo desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas, reintegrando al menor en el domicilio del otro progenitor.
4) La vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000, Chalet NUM001, de DIRECCION000 y los objetos de uso ordinario de la misma sitos, quedarán en uso de los hijos menores en compañía de la madre y hasta la emancipación de los mismos.
5) En concepto de levantamiento de las cargas familiares y alimentos para los hijos menores D. Víctor Manuel abonará a Dª. Azucena, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (4500 €) de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto, y que deberá ingresar en la cuenta bancaria que doña Azucena designe al efecto. Dicha suma será actualizada anualmente según el Índice General Nacional que establezca el Instituto Nacional de Estadística, con efectos al uno de enero de cada año (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización a partir del mes de febrero de cada año.
6) Los gastos extraordinarios de las hijas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos en la siguiente proporción: 90 por ciento por Dª. Victor Manuel y 10 por ciento por Dña. Azucena, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil .
7) D. Víctor Manuel abonará a Dª. Azucena, COMO PENSIÓN COMPENSATORIA, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de SETECIENTOS EUROS (700) y durante cinco años desde la fecha de la presente. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. nacional general que establezca el Instituto Nacional de Estadística, con efectos al uno de enero de cada año (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización a partir del mes de febrero de cada año.
No se hace expresa condena en costas.
B) LA AUDIENCIA PROVINCIAL MODIFICA EL SISTEMA: GUARDA COMPARTIDA
En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013 , se razona:
«La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: «la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Es decir – STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.»
En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015 , se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.
Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.
La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :» se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel».
En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión «excepcional», contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que «La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la «excepcionalidad», a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla».
Indica la Audiencia Provincial que los hechos EN ESTE CASO conducen a LA CUSTODIA COMPARTIDA:
1.Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales
A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana critica, procede establecer, es de interés del menor establecer una custodia compartida por semanas entre ambos progenitores, de lunes a lunes, comenzando por la madre que la viene ostentando, correspondiendo, en coyuntura de desacuerdo, por mitad, las estancias vacacionales escolares de verano, sin que proceda prolongación del periodo semanal de custodia por el hecho de que los días lunes fueren festivos o seguidos de puentes, en dicho caso, el progenitor con el que no se encuentren los menores, interesado en la efectividad de la alternancia, salvo acuerdo en sentido contrario, les recogerá en el domicilio del adulto con el que se encuentren en ese momento a las 17 horas, lo que igualmente regirá para las recogidas en la segunda mitad de las vacaciones de verano; sin que procedan mayores puntualizaciones.
Los argumentos en favor de la custodia monoparental resultan inconsistentes; si la madre fue en un pasado cuidadora principal de los hijos, ello no puede constituir una excusa para petrificar la relación paterna; no empece tampoco esta alternativa la alegada supuesta mejor relación o incluso hostilidad del menor, cuando el progenitor dispone de suficientes habilidades para, si se produjera, salvarla, ni a nada determina que el padre disponga de cuidadora, cuando, además de tratarse de la misma persona que atiende a la abuela patena de los menores, en el peor de los casos no se hace otra cosa que activar los mecanismos de sustitución a su alcance, como se hace por la generalidad de los trabajadores con hijos, no solo no custodios, sino también guardadores e incluso por aquellos que no inmersos en situación de patología de la familia, conviven pacíficamente, sin ir más lejos en el seno de esta misma, en tiempos de bonanza matrimonial, se recurría a los servicios de empleada de hogar interna y de profesores particulares para ayudar a los hijos a la realización de las tareas y deberes escolares, de modo que no vemos ahora razón para obligar al padre a que prescinda de este mismo tipo de ayudas, que no delegación de las funciones de guarda.
GASTOS COMUNES. ALIMENTOS
En orden a alimentos, es lo que en este punto procede que cada parte asuma los gastos propios de los hijos cuando los tenga en su compañía, nutricionales, los de vestido, higiene, calzado, ocio, médico farmacéuticos ordinarios y corrientes, sin ánimo de ser exhaustivos, abonándose los extraordinarios al 50 %; y siendo de cargo del padre todos los educativos que gire el colegio, incluidas las actividades extraescolares o deportivas que realicen en el mismo, abonando a la progenitora dentro de los 5 primeros días de cada mes, la cantidad de 300 € para cada hijo.
Se tiene en consideración la opacidad de ambos litigantes, y la capacidad de generar ingresos por uno y otro, y el respectivo caudal y medios.
La madre tiene capacidad de trabajo y por tanto de ingresos, habida cuenta dispone de titulación, cualificación y experiencia, encontrándose en plenitud, tanto por edad como por estado de salud, no obstante, dicha capacidad es superior sustantivamente en el padre, razón por la que, aun a pesar de que el reparto del tiempo disponible de los hijos entre ambos es por igual, procede fijar a cargo de este una pensión de alimentos, a fin de que en el entorno materno no detecten los alimentistas descenso en su nivel de vida.
Los desembolsos extraordinarios que se generen en la vida de los hijos se habrán de atender al 50 % teniendo en cuenta la repetida capacidad de pago en los dos progenitores, la igualitaria distribución del tiempo, la naturaleza de estos gastos y la excepcionalidad con la que se producen.
Dicha cantidad habrá de abonarse en los términos en que se la pensión de alimentos, si bien con efectos desde esta fecha, igual que los extraordinarios, observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014.
Para concluir con este punto, adviértase que los desembolsos más elevados en que se suele incurrir para los hijos son los educativos, y estos van a ser asumidos en exclusiva por el padre.
USO VIVIENDA FAMILIAR
Al instaurarse una custodia compartida en igualitario reparto de tiempo disponible por los hijos, el uso del domicilio familiar ha de atribuirse alternativamente a uno y otro litigante por periodos anuales, computados desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando.
Solución esta intermedia, que concilia todos los intereses en juego, y común en el foro en evitación de comportamientos obstruccionistas a la división, o a la venta, que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por la atribución del uso.
CONGRUENCIA Y DERECHO NECESARIO
Si bien lo aquí acordado no coincide literalmente con lo suplicado por las partes, no incurrimos en la presente en incongruencia ni utra ni extrapetita, toda vez que al venir afectados los intereses de menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, por lo que no vienen el Juez ni el Tribunal vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación o de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, por lo que es factible superar tales estrechos cauces procesales a diferencia de lo que acontece cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, quedando facultados a adoptar las medidas más adecuadas para los hijos menores, aun de no haberse solicitado, reduciendo al tiempo la litigiosidad y el conflicto.
PENSIÓN COMPENSATORIA, CUANTÍA Y TEMPORALIDAD
La pensión que nos ocupa obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto que el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (art. 217 de la LEC).
Si no se acredita con la seriedad y rigor exigible, cuando tan solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba (artículo 217 de la LEC ), el mayor desequilibrio derivado de su divorcio, no procede la estimación de la petición de una pensión compensatoria.
Por lo demás, en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, no cabe instaurar pensión vitalicia, en términos del artículo 97 del Código Civil , otra cosa será que pueda fijarse con carácter indefinido, esto es, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil, carácter indefinido que aquí no procede, dado que en el periodo de 5 años impuesto al percibo quedara enjugado el desequilibrio, o, de no haberse subsumido, será ya debido ello a causas ajenas a la familia, al marido o a la pasada atención a los hijos, sino a factores ajenos por completo, como la propia actitud frente al empleo, características actuales del mercado laboral, situación de crisis y recesión que le caracteriza…etc.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.
Para concluir, permítasenos la cita del auto del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.022 , así como de la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 2 de octubre de 2.020 , en la que se menciona la del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.013, en la que se señala que la pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.
No se trata de un derecho de alimentos o de un auxilio para atender necesidades indispensables, sino de paliar o compensar en lo posible el descenso del nivel de vida causado por la ruptura de la convivencia matrimonial, cuando uno de los cónyuges quede, comparativamente, en una posición sensiblemente desfavorable.
El precepto indicado destaca el presupuesto de este derecho el desequilibrio económico y el «empeoramiento» de la situación, lo que obliga a una valoración de las circunstancias del caso comparativa entre el antes y el después de la ruptura, y es predicable incluso cuando ambos trabajan, presupuesto lo antes dicho, dada la finalidad o función reequilibradora destacada por la doctrina y el Tribunal Supremo ( STS de 10/2/2005 ).
En efecto, el artículo 97 no da fórmulas o soluciones matemáticas en orden a su fijación sino solo criterios o conceptos jurídicos indeterminados necesitados de concreción según las circunstancias de cada caso, por lo que las facultades del tribunal son bastante amplias y la valoración debe ser conjunta o global, como lo demuestra el dato de que la enumeración legal no es cerrada («numerus clausus») sino abierta, cual resulta de la lectura del artículo citado (el Juez «determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:» …, así como «cualquier otra circunstancia relevante», dice la actual redacción dada por la ley de reforma 15/2005 de 8 de julio), y, además de mencionar la cuantía de los recursos económicos entre una y otro, también incluye la edad y salud, la preparación y oportunidades de cara al mercado laboral o mundo profesional, la dedicación a la familia pasada y futura, la duración del matrimonio y convivencia, etc.. Y tampoco constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos.
En STS 236/2018, de 17 de abril , se razona: «La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria.
El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que «(…) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge»».
Ahora bien, la STS 96/2019, de 14 de febrero, expresa que la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como «cualquier otra circunstancia relevante», de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el artículo 97 del CC.
INDEMNIZACION 1438 DEL CC
Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable el tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.
Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada «pensión compensatoria «, que contempla el artículo 97 del Código Civil .
Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión «dedicación a la familia» es equivalente en términos esenciales a la de «trabajo para el hogar») el fundamento de una y otra es distinto en esencia.
La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.
En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dilación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1.438, ambos del Código Civil .
De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencial y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación.
Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , aprobado por Ley 9/1999, de 15 de julio, dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, nos e contiene en el artículo 1.438 del Código Civil .»
El artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1981 , cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil , en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traducen en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, sin que haya probado la esposa la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, según se infiere de las capitulaciones matrimoniales, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a las mismas de igual manera que la demandante, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, mientras estuvo vigente el régimen de separación, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1438, exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.
El Tribunal Supremo en auto de 9 de febrero de 2.022 , razona, con referencia a la sentencia número 658/2.019 de 11 de diciembre de 2.019 , en relación al régimen económico matrimonial de separación de bienes, la compensación por trabajo doméstico y las condicionantes legales:
«En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 1.438 del Código Civil.
El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargas se lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.
Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.
Este artículo 1.438 del Código Civil tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que: «Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares«.
En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).
Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el artículo 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.
Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado artículo 1.438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
En interpretación del art. 1.438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:
«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge«.
- TENGO QUE DECIRTE ALGO PERO NO ME ATREVO
- ¡A MI ME PASA IGUAL¡
- DEGAMOSLO A LA DE TRES
- 1…2….3
- ¡TE QUIERO¡