El momento de la disolución de la sociedad de gananciales no queda a criterio del Juez, ni de las partes, sino que se disuelve como regla general con la sentencia firme de separación o disolución del matrimonio -artículos 95 y 1392 del Código Civil-.
También con la escritura pública en la que formalicen el convenio regulador, según la redacción que se dio al precepto por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificación que tenía por objeto la adaptación a la regulación de la separación o divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges sin hijos menores de edad fuera del ámbito judicial.
La doctrina del Tribunal Supremo en relación con el momento en que ha de considerar se extinguida la sociedad de gananciales en los supuestos de separación de hecho está recogida en la sentencia 297/2019, de 28 de mayo.
La separación de hecho, como regla general, no produce como efecto la disolución del régimen. Pero si viene durando más de un año, y es una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, cabe solicitar en la demanda o contestación que se retrotraiga el momento de la extinción.
Porque aunque la separación no necesariamente implica la extinción de la sociedad de gananciales, pues puede que ni se haya hablado entre conyuges esta cuestión, o no se quiera todavía esta, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas, puede constatarse judicialmente una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal, lo que puede recogerse en la setencia, que a su vez es inscribible en el Registro Civil – art. 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.
Tengase en cuenta que el momento en que judicialmente se constate la extinción puede tener efectos frente a terceros.
En estos casos de voluntad efectiva e inequívoca de extinción de la sociedad conyugal de separación de hecho, aunque existen preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 103, 104, 1393.3.º, 1368 y 1388 CC), puede solicitarse, y retrotraerse en sentencia de divorcio o separación la fecha de extinción de la sociedad de gananciales, especialmente cuando se reclaman derechos sobre bienes en que uno de los cónyuges no ha contribuido a su adquisición, realizando un ejercicio abusivo del derecho, contrario a la buena fe ( art. 7 CC).
Por ello si se pretende la antedatación de la conclusión de la sociedad de gananciales con respecto a la de separación legal o divorcio, motivada en la separación de hecho, es aconsejable que se solicite con la demanda o contestación en el procedimiento declarativo.