I.- PRINCIPIOS EN LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE APOYO
No procede la adopción judicial de medidas cuando existan medidas de naturaleza voluntaria o una guarda de hecho que garanticen de manera suficiente el pleno ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad (artículo 255 del Código Civil).
No se trata de proteger el interés de las personas con discapacidad, sino en primer lugar respetar su voluntad, y facilitar que pueda ejercer sus derechos.
Ese respeto a la voluntad no equivale a decidir y hacer siempre y en todo momento lo que la persona con discapacidad manifiesta o parece desear.
Como indica la STS número 589/2021, de 8 de septiembre, en casos de posible ingreso involuntario, que para determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, ha de realizarse un juicio o valoración de lo que tal persona decidiría si no estuviera afectada por este trastorno patológico y parte del principio básico de que se debe evitar o paliar la degradación de la persona bajo la consideración de que ese sería su deseo de poder decidir en libertad.
Aclara el Alto Tribunal que puede haber otras fundamentos distintos a la voluntad de la persona con discapacidad, pues aunque esta se oponga a la medida de apoyo, poniendo fin al expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 42 bis, no impide al Ministerio Fiscal o a cualquier otro legitimado solicite en el juicio verbal de adopción de medidas judiciales de apoyo de los artículos 756 a 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo seno podrán adoptarse las medidas más adecuadas aun contra la voluntad de la persona con discapacidad, incluso medidas cautelares del 762 de la LEC.
Lo que prescribe el artículo 268 del Código Civil es a recabar y tener en cuenta, siempre y en la medida que sea posible, la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. Y ello lo justifica en el término polisémico empleado por el legislador, pues “atender” supone también tener en cuenta o en consideración algo y no solo satisfacer un deseo, ruego o mandato.
El Tribunal Supremo indica que no intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, y abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.
II.- CLASES DE MEDIDAS DE APOYO
El artículo 249 del Código Civil establece: Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.
En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso coma en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de las personas con discapacidad, sus creencias y valores coma así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.
La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y coma en particular, atienda la voluntad, deseos y preferencias de las personas que las requieran.
Cuando no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración.
La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.
En los casos en los que una persona se encuentre en una situación que exija el apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica de modo urgente y carezca de guardador de hecho el apoyo se prestará de modo provisional por la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función (artículo 253 del Código Civil). En estos casos, la entidad dará conocimiento de la situación al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas.
Las medidas de apoyo pueden clasificarse en tres grandes grupos:
- A) MEDIDAS DE NATURALEZA VOLUNTARIA
La persona decide quién debe prestarle el apoyo y con qué alcance y establece, en su caso, los controles y salvaguardas que garanticen el respeto a su voluntad, deseos y preferencias.
- Medidas de apoyo a la persona o a los bienes realizadas en escritura pública ante Notario con constancia en el Registro Civil (artículo 255 del Código Civil).
- Los poderes y mandatos preventivos, realizados igualmente en escritura pública ante Notario y con constancia en el Registro Civil (artículos 256 a 262 del Código Civil).
- B) LA GUARDA DE HECHO
Medida informal de apoyo
- C) MEDIDAS DE NATURALEZA JUDICIAL
- La curatela: medida acordada judicialmente que se aplicará a quien precise de un apoyo continuado con la extensión adecuada al caso concreto (siempre y cuando no existan medidas voluntarias o guarda de hecho, o estas figuras no sean suficientes o adecuadas – 269-.
- El defensor judicial: medida acordada judicialmente en los casos en que se precise una necesidad de apoyo de forma ocasional, aunque sea recurrente. Cabe llamar la atención de la novedad que resulta de la reforma sobre esta otra función de la figura del defensor judicial, que va más allá de sus encomiendas tradicionales y que lo configuran como medida judicial de apoyo a la persona con discapacidad no solo en los casos concretos en que, aunque tenga ya una medida de apoyo, sea preciso su actuación, incluso cuando la necesidad de tales actos sea de carácter recurrente.
Artículo 295 del Código Civil:
Se nombrará un defensor judicial de las personas con discapacidad en los casos siguientes:
1.° Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona.
2.° Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo.
3.° Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador, la autoridad judicial lo considere necesario.
4.° Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes hasta que recaiga resolución judicial.
5.° Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente.
Una vez oída la persona con discapacidad, la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella.
En la concreción de las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida. Y, también por tal razón, no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo.
Por lo que respecta al orden de prelación establecido legalmente, ha de recordarse que las medidas de naturaleza judicial (curatela y defensor judicial) son subsidiarias de las que hayan sido previstas voluntariamente por la persona (con o sin discapacidad) y de la guarda de hecho -art.255 CC-.
III.- PROCEDIMIENTOS JUDICIALES PARA LA PROVISIÓN DE APOYOS
Se solicitan por la vía de la jurisdicción voluntaria, a salvo de la oposición de la persona con discapacidad, de persona interesada o del Ministerio Fiscal, y se han previsto varios de los expedientes sin que sea preceptiva la postulación profesional.
Los expedientes y procedimientos judiciales más relevantes son el expediente de jurisdicción voluntaria de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad -artículos 42 bis a) a 42 bis c) de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, y el juicio declarativo verbal de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad -regulado en los artículos 756 a 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante, destaca también el procedimiento establecido en el número 3 del artículo 52 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, para solicitar autorización judicial por el guardador de hecho, para la realización de actos que así lo exijan conforme al artículo 264 del Código Civil y que no tengan ya establecido un procedimiento específico para el fin que se pretende, como sucede con la autorización para la enajenación de bienes o para aceptar la herencia sin beneficio de inventario, o para autorizar el internamiento no voluntario.
Centrándonos en el expediente del 52.3 de la LJV, su tramitación es la sigiente:
- La autoridad judicial entrevistará por sí misma a la persona con discapacidad.
- Podrá solicitar un informe pericial para acreditar la situación de la persona con discapacidad.
- Podrá citar a la comparecencia a cuantas personas considere necesario oír en función del acto cuya autorización se solicite.
Practicada la prueba, y una vez comprobada la necesidad de la autorización judicial en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias del caso, la autoridad judicial dictará auto en que autorice la realización del acto o actos que entienda necesarios para el desarrollo de la función de apoyo, que habrá de ser siempre ejercitada por el guardador de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad (artículo 264 del Código Civil).
Aun cuando no se prevé expresamente, la intervención del Ministerio Fiscal resulta preceptiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
En el caso de que el guardador de hecho precise de autorización judicial para la realización de actos que ya tienen previsto su propio cauce procesal, se estará a la regulación específica.
Así, sin ánimo exhaustivo, baste señalar que el guardador que pretenda autorización para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de la persona con discapacidad sobre la que realiza la guarda deberá seguir los trámites previstos en los artículos 61 a 66 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria; el que requiera de la autorización judicial para aceptar una Herencia sin beneficio de inventario acudirá a los artículos 93 a 95 de la misma Ley y quien ejerza la guarda de hecho y entienda necesario el ingreso no voluntario deberá atender lo previsto en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En ninguno de los tres supuestos referidos es preceptiva la asistencia letrada para la persona que ejerce la guarda de hecho, excepción hecha de las previsiones del artículo 62.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria para los actos de disposición, gravamen u otros referidos a los bienes y derechos de las personas con discapacidad con medidas de apoyo, y en el 94.4 de la misma Ley para la aceptación de la herencia sin beneficio de inventario, cuando el valor del acto o del haber hereditario es superior a 6.000 euros, y en internamientos no voluntarios lo dispuesto en el art. 763.3 de la LEC.
La intervención del Ministerio Fiscal es preceptiva, bien sea por el precepto genérico previsto en el artículo 4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria antes indicado bien sea por la previsión expresa en cada uno de estos procedimientos (artículos 64 y 94.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y 763.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).