MATRIMONIO Y DIVORCIO POR PODERES

Hay tres sistemas matrimoniales aceptados por las distintas legislaciones en cuanto a los requisitos formales para contraer matrimonio.

En primer lugar, aquel al que sólo se le reconoce eficacia si el matrimonio se ha contraído de acuerdo a la legislación civil, el cual se da en países aconfesionales como por ejemplo en Francia.

En segundo lugar, tenemos aquellos en los que sólo se reconoce eficacia al matrimonio si este ha sido contraído de acuerdo a las
normas religiosas como ocurre en los países de religión musulmana.

Y, en tercer lugar, el cual es de aplicación por nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra el mixto, en el que se concede eficacia civil a los matrimonios contraídos de forma religiosa siempre y cuando sea
de las confesiones admitidas en el Registro de Entidades Religiosas del Estado, debiendo cumplir una serie de requisitos.

Para que el matrimonio se encuentre válidamente celebrado en España en todo caso es necesario que concurran las notas de consentimiento, capacidad y forma. Todas ellas deben de formar un todo, en la que la ausencia de alguna de ella produciría efectos nulos al mismo.

Un matrimonio en fraude de ley sería aquel realizado bajo el amparo del texto de una norma, es decir, bajo el amparo del artículo 32 de la Constitución española en los que uno u ambos contrayentes buscan unos fines muy distintos de las relaciones jurídicas que produce el matrimonio, como puede ser simplemente casarte para obtener la residencia o la nacionalidad.

Dicho esto, las formas de celebración del matrimonio en España son la religiosa y la civil.

Centrándonos en el MATRIMONIO CANÓNICO

Desde el Concilio de Trento (siglo XVI) para la Iglesia católica el matrimonio canónico dejó de ser un puro y simple contrato para pasar a ser un contrato consensual formal, formalizándose mediante el consentimiento de los contrayentes, pero exigiendo también determinadas formalidades legales para la válida expresión de ese consentimiento.

Los matrimonios en la forma religiosa, y en concreto los matrimonios canónicos, producen efectos civiles plenos con su inscripción en el Registro Civil (artículos 60 y 61 del Código Civil), para lo cual requerirá previamente a la celebración la tramitación o instrucción ante Notario, LAJ o Encargado del Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes, de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, que prevé el artículo 56 del Código Civil, y artículos 58 y 58 bis de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, y Orden JUS/577/2016, de 19 de abril.

Se requerirá el certificado de capacidad y el certificado religioso de la celebración y consentimiento para la inscripción en el Registro Civil y que el matrimonio tenga plenos efectos, aunque entre los contrayentes ya produce efectos desde su celebración, pero el pleno reconocimiento de los mismos será necesario su inscripción en el Registro Civil.

En la Iglesia Católica es posible contraer matrimonio por procurador en la celebración y en el expediente parroquial: esta forma de consentimiento matrimonial es la que se conoce con la expresión matrimonio por poderes, que no se usa en el derecho canónico, pero es habitual en el lenguaje coloquial.

Esta forma matrimonial era practicada con cierta frecuencia en otras épocas en que los viajes eran más difíciles. Se sigue manteniendo en ciertos casos de emigraciones a países que dificultan la entrada de la pareja no casada, o por motivos sanitarios o de trabajo en el extranjero que no permite fácilmente la celebración personal. Son casos excepcionales. No es requisito que las dos partes contrayentes estén en distintas ciudades, por ejemplo, cuando simplemente no desean exponerse a los medios de comunicación en caso de personajes públicos.

El canon 1105 detalla los requisitos del matrimonio por procurador: se requiere que se haya dado mandato especial para contraer con una persona determinada; que el procurador haya sido designado por el mandante, y desempeñe personalmente esa función. Para la validez del mandato se requiere que esté firmado por el mandante y, además, por el párroco o el Ordinario del lugar donde se da el mandato, o por un sacerdote delegado por uno de ellos, o al menos por dos testigos; o debe hacerse mediante documento auténtico a tenor del derecho civil. Si el mandante no puede escribir, se ha de hacer constar esta circunstancia en el mandato, y se añadirá otro testigo, que debe firmar también el escrito; en caso contrario, el mandato es nulo.

Si el mandante, antes de que el procurador haya contraído en su nombre, revoca el mandato o cae en amencia, el matrimonio es inválido, aunque el procurador o el otro contrayente lo ignoren.

Estos requisitos son ad validitatem. Si no se dan, el matrimonio es nulo. Además, se puede recordar que el matrimonio contraído por procurador, según en el canon 1071, necesita la licencia del Ordinario del lugar, bajo sanción de ilicitud.

Si el mandato está redactado en un idioma que el sacerdote o diácono que va a oficiar la ceremonia no conoce, debería presentarse acompañado de una traducción escrita jurada. Si el sacerdote o diácono conoce el idioma (y no es el que se usa en el país), podría hacer la traducción él mismo bajo juramento y acompañarla al expediente que se archiva.

El mandato se debe dar para contraer matrimonio con una persona determinada. No sería válido el mandato general para contraer matrimonio.

El procurador (aquel que recibe el poder de contraer matrimonio en nombre del mandante) puede ser cualquier persona con capacidad de obrar. No es necesario que sea católico. Tampoco es necesario que sea del mismo sexo que el mandante.

El Código Civil recoge también la celebración civil del matrimonio por poderes en el artículo 55, pero limitando esta posibilidad sólo a uno de los contrayentes:

«Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente.

En el poder se determinará la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad, debiendo apreciar su validez el LAJ (Secretario judicial), Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente matrimonial previo al matrimonio.

El poder se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al LAJ, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo».

Por lo tanto, como este expediente de capacidad es anterior al religioso, los límites de representación del civil se extienden al religioso.

¿DIVORCIO POR PODERES?

Parece de la regulación de la separación y divorcio de común acuerdo que no es posible teniendo en cuenta que el art. 82 del CC señala que los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, y el artículo 87 señala que deben concurrir los mismos requisitos y circunstancias que en el artículo 82.

En cuanto al divorcio o separación judicial, con que sólo uno de los contrayentes quiera divorciarse, este ya se llevará a efecto por resolución judicial conforme a los artículos 81 y 86 del Código Civil, pero en cuanto a las medidas derivadas del mismo respecto de las que cabe una disposición de las partes, conforme al artículo 91 del Código Civil, cabe se determinen en defecto de acuerdo judicialmente o se apruebe un convenio, y la duda estaría si ese convenio puede ser ratificado estando representada una de las partes con poder especialísimo en el que se cite o se identifique el texto del Convenio Regulador.

 Por ejemplo, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil sección 12, del 28 de julio de 2009 ( ROJ: AAP B 5303/2009 – ECLI:ES:APB:2009:5303A ):

«La ratificación de la solicitud y del convenio regulador por la parte instante del procedimiento consensuado mediante el instituto de la representación, cual acontece en el caso de autos en que el cónyuge promotor del procedimiento otorgó poderes notariales en favor de representante, con especial facultad representativa de ratificarse judicialmente en el convenio regulador de la poderdante, aportado al proceso y fechado el 30 de octubre de 2008.

La especial facultad representativa para tal actuación procedimental, y la identificación del convenio regulador, hacía innecesaria la transcripción literal del mismo en el instrumento público del apoderamiento, al no caber duda sobre la identificación del convenio regulador.

En su consecuencia, de la misma forma que cabe en nuestro derecho el matrimonio por apoderado en el artículo 55 del Código Civil, no observamos obstáculo procedimental de que la ratificación de la solicitud de proceso matrimonial de separación o divorcio consensuado y del convenio regulador pueda efectuarse mediante poder especial otorgado para tal finalidad por parte de uno de los cónyuges.

La distancia del lugar de residencia del cónyuge solicitante, ubicada en Colombia, respecto a la ciudad de Barcelona en donde se ha presentado el proceso de divorcio consensuado, justifica el apoderamiento especial para la ratificación por tercero del convenio regulador, en condición de representante con poder especial del cónyuge instante de las actuaciones».

También el Auto de 2 May. 2001, rec. 180/2001, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª: De la misma forma que cabe en nuestro derecho el matrimonio por apoderado en el artículo 55 del Código Civil, no observamos obstáculo procedimental de que la ratificación de la solicitud de proceso matrimonial de separación o divorcio consensuado y del convenio regulador pueda efectuarse mediante poder especial otorgado para tal finalidad por parte de uno de los cónyuges.

La distancia del lugar de residencia del cónyuge solicitante, ubicada en Colombia, respecto a la ciudad de Barcelona en donde se ha presentado el proceso de divorcio consensuado, justifica el apoderamiento especial para la ratificación por tercero del convenio regulador, en condición de representante con poder especial del cónyuge instante de las actuaciones.

En sede extrajudicial notarial: Marcó un cambio de criterio la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 26 de enero de 2021.

Esta Resolución ha admitió la viabilidad del poder para la firma ante notario de escritura de separación matrimonial o divorcio, pero no cabe un poder general, ni tan siquiera especial, sino que el poder debe ser especialísimo, y en él se recogerá la voluntad de separarse o divorciarse, así como las cláusulas íntegras del convenio regulador, convenio que se incluirá y formará parte de la escritura de poder. Más que ante un apoderado clásico o tradicional estaríamos ante la figura del nuncio que transmite la voluntad del poderdante, no siendo por tanto un verdadero representante voluntario.

Resolución de 26 de enero de 2021 (1ª)

Procede la inscripción del divorcio por escritura notarial cuando uno de los cónyuges acude a la firma de la escritura representado por un “nuncio” que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio.

En el expediente sobre inscripción de divorcio por escritura notarial remitido a este centro directivo en trámite de recurso por virtud del entablado por la interesada y por notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, contra la providencia de fecha 10 de noviembre de 2017 dictada por la encargada del Registro Civil Único de Madrid.

HECHOS

1.Con fecha 10 de noviembre de 2017, la encargada del Registro Civil Único de Madrid dicta providencia por la que declara que no procede practicar la inscripción marginal

de la escritura de divorcio número ..  formalizada ante notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, don F. J. M. S. M. en fecha 30 de octubre de 2017, del matrimonio formalizado en M. el día 10 de abril de 1980 entre don R. de L.-A. Y. y M., nacido en Santiago de Chile el día 20 de diciembre de 1950 y D.ª N. C. J., nacida en Madrid el día 18 de febrero de 1959, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges, en aplicación de los artículos 87 y 82 del Código Civil, y en la escritura remitida el cónyuge interesado comparece representado mediante poder por D.ª I. M. G., exigiendo el Código Civil la comparecencia personal de ambos cónyuges.

2.Notificada la providencia, la cónyuge interesada y el notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, interponen recurso ante la extinta Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, solicitando la inscripción del divorcio en el Registro Civil Único de Madrid, dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divor­cio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, ya que al residir en Chile no le ha sido posible comparecer físicamente en España dada la lejana distancia y el coste económico del viaje, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante notario.

Aportan como documentación: escritura de divorcio de mutuo acuerdo número…………….. de fecha 30 de octubre de 2017 otorgada por los cónyuges ante notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid; poder especial para formalización de divorcio y aprobación y ratifi­cación de convenio regulador de divorcio, otorgado por el cónyuge interesado en T. (República de Chile) en fecha 23 de junio de 2017 ante notario Público de la Agrupación de Comunas de Temuco, Melipeuco, Vilcun, Cunco, Freire y Padre Las Casas, a favor de D.ª I. M. G., para que en su nombre y actuando en calidad de nuncio, pueda llevar a cabo en España todos los trámites necesarios para formalizar su divorcio con D.ª N. C. J.; copia de certificación literal del registro del matrimonio formalizado por los cónyu­ges interesados en Madrid el 10 de abril de 1980; copia de libro español de familia y de los certificados chilenos de nacimiento de los cuatro hijos de los interesados y pro­puesta del Convenio Regulador del divorcio de los interesados de fecha 22 de octubre de 2015.

3. Previo informe desfavorable del ministerio fiscal de fecha 10 de mayo de 2018, la encargada del Registro Civil Único de Madrid remite el expediente a la extinta Dirección General de los Registros y del Notariado, actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública para su resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Vistos los artículos 82 y 87 del Código Civil (CC); 54 de la Ley del Notariado; 27, 28, 39 y 76 de la Ley del Registro Civil (LRC) y 66, 81, 125 y 272 del Reglamento del Registro Civil (RRC).

2. Se pretende por los recurrentes la inscripción de escritura de divorcio en el Registro Civil Único de Madrid otorgada ante notario del Ilustre Colegio Notarial de Madrid. La encargada del registro civil dicta providencia desestimando la solicitud formulada, toda vez que en otorgamiento de la escritura pública deben intervenir personalmente ambos cónyuges, y en la escritura remitida el interesado comparece representado mediante poder, exigiendo el CC la comparecencia personal de ambos cónyuges. Frente a dicha resolución se interpone recurso por la cónyuge interesada y por el notario interviniente, que es el objeto del presente expediente.

El artículo 87 del CC establece que “Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el secretario judicial o en escritura pública ante notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él”.

El artículo 82.1 del CC, al regular la separación de mutuo acuerdo ante notario, aplica­ble también al caso del divorcio de mutuo acuerdo dispone que “1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcio­narios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el secretario judicial o notario”.

En este sentido, el artículo 54 de la Ley del Notariado, de acuerdo con la redacción dada por la disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, dispone lo siguiente: “1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su con­sentimiento ante el notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes”.

3.La exigencia expresa de intervención personal, en principio, hace dudosa la posibi­lidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separación mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (artí­culo 55 CC), no debería excluirse de modo absoluto la formalización notarial del divor­cio o de la separación de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervención en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.

En primer lugar, el poder debe ser especialísimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cláusulas íntegras del convenio regulador que se incluirá en la escri­tura, limitándose el apoderado a actuar como un nuncio que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante volunta­rio, sino que interviene como mero instrumento de transmisión del consentimiento para el divorcio. Así, el poder para contraer matrimonio no es representación propia­mente dicha, ya que tal apoderado sólo sustituye al contrayente en la presencia física y en la simple declaración de consentimiento, más para nada interviene ni puede intervenir en la formación o configuración del vínculo que se contrae; es un mero nuncio una figura vicaria o simbólica del contrayente y no un procurator ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El nuncio no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin facultad de decisión alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos términos que predeterminó la persona en cuya esfera jurídica se producirán los efectos. Esto es, se limita a manifestar una declaración de voluntad que ya ha sido declarada, y por tanto, predeterminada de modo absoluto por otro, es un mero portador o transmisor de una voluntad que ya está formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jurídico (en este caso concreto, el que se separa o divorcia), que es el decla­rante y de la que el nuncio no se puede separar, ya que realiza una función meramente instrumental, la de hacer llegar al destinatario, y ante notario, la declaración que transmite.

Así, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, de 2 de mayo de 2001, resuelve que la ley “no exige que la ratificación de la petición del divorcio o de la separación tenga carácter personalísimo, por lo que no existe obstáculo para que, residiendo la apelan­te en la ciudad de Milán, pueda llevarse a cabo la ratificación de la petición del divorcio mediante apoderado con poder especial, en el que además figura incorporada una copia del convenio regulador”. En el mismo sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de enero de 2007, resuelve que “… En ningún momento se exige que la comparecencia para ratificarse tenga que ser necesariamente y sólo y en todo caso personalmente. Nada impide que, si uno de los cónyuges compareciera personalmen­te, el otro, si no pudiera acudir personalmente por razones justificadas, pudiera com­parecer para ratificarse, –no físicamente en persona–, sino mediante apoderado con un poder especial en forma auténtica otorgado ad hoc para actuar en el caso concreto, –en este caso en el procedimiento de divorcio– siempre y cuando constara de forma clara e indubitada que el poderdante tuviera pleno conocimiento del contenido exacto de la propuesta del convenio regulador….”

En el caso que nos ocupa se constata que, en la escritura notarial de divorcio, com­parece junto a la recurrente, una persona que actúa en calidad de nuncio del otro físi­camente ausente, siendo este nuncio un simple vehículo material que transmite y plasma en el acto formal del divorcio, una voluntad que al respecto ha sido ya manifes­tada previamente de manera personal e individual por el cónyuge ausente, por lo que el cónyuge “no asistente” es el único autor del consentimiento en relación a su divor­cio, y esa manifestación de voluntad lo es de acuerdo con un convenio regulador idéntico al que se da el consentimiento, y acude en su asistencia jurídica, la letrada designada por aquel en la documentación que se incorpora a la escritura, autorizada ante un notario chileno, cuya competencia y legitimación consta debidamente acredi­tada, por tratarse de un documento notarial convalidado con la Apostilla de la Haya, y que cumple con todos los requisitos formales para su circulación, equivalencia y efica­cia plena en España.

Asimismo, queda acreditado en el expediente que el cónyuge no asistente a su divorcio en España es de nacionalidad chilena, en cuyo país reside; que por razón de su resi­dencia no le es posible comparecer físicamente en España, dada la distancia y el coste económico del viaje; que presta sin reserva alguna, su más absoluto y pleno consenti­miento a su divorcio con la recurrente, y de manera irrevocable, ante el notario recu­rrente, cuya designación ha realizado también de manera nominativa y personalizada; que en la documentación notarial que se aporta a la escritura de divorcio contiene también su convenio regulador en los mismos y exactos términos en que está redacta­do el que también se eleva a público ante el notario recurrente; que asimismo está designada “nominativamente” la letrada que deberá asistirle en el acto formal de divorcio, que efectivamente compareció a los citados efectos y que los citados extre­mos están debidamente amparados baja la fe pública de un notario chileno, cuyo documento notarial reúne todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y formalidad para surtir plenos efectos en España.

De lo anteriormente indicado, y dado el carácter de simple nuncio de la persona que acudió a la firma de la escritura de divorcio en interés de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera perso­nal su voluntad inequívoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento público otorgado también ante notario, procede la inscripción del referido divorcio en el Registro Civil Único de Madrid.

Esta dirección general, a propuesta de la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil, ha acordado que procede estimar el recurso interpuesto y revocar la pro­videncia apelada.

Madrid, 26 de enero de 2021.

Firmado: la directora general: Sofía Puente Santiago.

Sra. jueza encargada del Registro Civil Único de Madrid.

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