DIVIDENDO Y LIQUIDACION

Todo socio es titular, con el carácter de derecho individual, del derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales. Pero el derecho de participación en el reparto de las ganancias sociales y derecho al dividendo no son conceptos equivalentes.

La jurisprudencia y la doctrina aluden a dos tipos de derechos: uno abstracto, que es el derecho del socio a participar en los beneficios; y otro concreto, que es el derecho al dividendo, que no se obtiene sino desde el acuerdo de la Junta General, y que, desde ese momento, nace como derecho de crédito del socio frente a la Sociedad, cuya prestación debida es la cantidad de dinero derivada de las “ganancias sociales”, que le correspondan en proporción a su participación en el capital social para la Sociedades Limitadas (artículo 275.1 TRLSC), o al capital que hubiera desembolsado en el caso de las Sociedades Anónimas (artículo 275.2 TRLSC). Esto no excluye, sin embargo, la posibilidad de existencia -por previsión estatutaria- de acciones o participaciones con privilegio en el reparto de las ganancias sociales: son los denominados dividendos privilegiados.

El artículo 1347.2 CC habla de “frutos, rentas o intereses”, que se devenguen durante la vigencia de la sociedad de gananciales, y, por tanto, corresponderán a la sociedad de gananciales, y serán gananciales, los beneficios obtenidos de los bienes según su destino económico, por cualquiera de los cónyuges. Entre los frutos que se devengan, constante la sociedad de gananciales, aparecen los dividendos.

Pero se tiene derecho a reclamar el dividendo una vez que existe acuerdo de la Junta General de reparto de beneficio. El Tribunal Supremo niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude.

En el caso de cónyuges casados en régimen de gananciales, siendo uno de ellos propietario de un paquete de acciones o participaciones sociales de carácter privativo, no es infrecuente que, tras la ruptura del matrimonio y liquidada y disuelta la sociedad de gananciales, queden pendientes de percibir determinados dividendos acordados vigente la misma. En esta situación, el ex cónyuge no titular tiene derecho a percibir la mitad de esos dividendos.

La cuestión estriba en establecer qué criterio se adopta para calificar los dividendos como gananciales o privativos: si la fecha del acuerdo o la de pago, es decir, el criterio del devengo frente al de pago. El Tribunal Supremo (SSTS de 10 de octubre de 1996, 19 de marzo de 1997, 30 de enero de 2002), y  distintas Audiencias Provinciales (SAP de Madrid de 28 de julio de 2006, SAP de Alicante de 15 enero de 2004, y SAP de Murcia de 14 mayo de 2007), determinan su calificación, como privativo o ganancial, atendiendo a la fecha del acuerdo societario y no la de pago, es decir, primando el criterio del devengo frente al del pago.

Por tanto, los dividendos percibidos con posterioridad a la disolución del matrimonio, pero devengados constante el mismo -como derechos de crédito de la sociedad de gananciales- deberán ser percibidos por su titular y abonados en la mitad de su importe al otro excónyuge.

También pueden existir supuestos de fraude de Ley, cuando uno de los cónyuges ejerce control en el seno de la Junta General por su posición mayoritaria en el capital social y consiguiente mayoría para la adopción del acuerdo de no otorgar beneficios a los socios para que de esta forma no beneficie el otro cónyuge no titular de acciones o participaciones sociales. En tales casos, los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales y como tales incluidos en las operaciones liquidatarias del haber común, siempre que se pruebe que la decisión de no repartir dividendos no obedece a un criterio empresarial, sino a la única finalidad del privar al cónyuge del derecho a disfrutar de esos dividendos- STS de pleno 2716/2017, de 3 de febrero y STS  de 11 de enero de 2023, recurso 3319/2019, esta última interesante en cuanto que valida un porcentaje de reparto de dividendos sin que suponga suplantar la voluntad de los socios expresada en la junta-.

No obstante acreditado el ánimo fraudulento en sociedades familiares o controladas por un cónyuge como socio único o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos para que los beneficios se destinen a reservas con la finalidad de hurtar el derecho del otro cónyuge a participar sobre los mismos, en concepto de frutos de bienes privativos. Un comportamiento de este tipo puede ser considerado fraude de ley (art. 6 CC), y en tal sentido se pronuncia la  STS de 3 de febrero de 2.020, Recurso 2716/2017:

“Las reservas, comoquiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. El beneficio contabilizado puede desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente, que el cónyuge socio nunca llegue a participar en dichos beneficios. Los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción.

En definitiva, considera la sala que los beneficios generados no deben formar parte del activo ganancial, en tanto en cuanto no se declare el derecho del cónyuge titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del art. 93 a) TRLSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito que, por su naturaleza de fruto, se integra en la masa ganancial.

De tal forma que, si la decisión social de distribución de beneficios se ha acordado vigente el régimen ganancial, los dividendos serán comunes, aun cuando su efectiva percepción se materialice con posterioridad a la disolución de dicho régimen económico matrimonial, puesto que el derecho de crédito, en tal caso, nació vigente el consorcio. Sin embargo, no ostentarán tal condición jurídica, cuando el acuerdo de distribución de beneficios se adopte posteriormente; pues los frutos de los bienes privativos, tras la disolución de la sociedad de gananciales, ya no son comunes .

Ahora bien, en sociedades familiares o controladas por un cónyuge, como socio único ( art. 12 TRLSC ) o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos sociales con la aviesa finalidad de que los beneficios, de uno o varios ejercicios económicos, se destinen a reservas, para hurtar el derecho a la percepción de dichas ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular.

Un comportamiento de tal clase, en atención a las circunstancias concurrentes, podría ser considerado en fraude de ley ( art. 6.4 CC ) y determinaría la aplicación del precepto que se pretendía eludir ( arts. 1347.2 y 1397.3 del CC ).

Pues bien, siendo la expuesta la jurisprudencia que rige en materia de usufructo de acciones y participaciones sociales, de la misma manera no puede ampararse la actuación fraudulenta del cónyuge titular directamente encaminada a evitar el reparto de dividendos, con la intención de que no se integren en el haber común de la sociedad ganancial en la que participa el otro cónyuge, como integrante y copartícipe de la misma ( art. 1344 CC ).

Todo ello, sin perjuicio además de la aplicación de lo normado en los arts. 1390 y 1391 del CC. Conforme al primero de los mentados preceptos «si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto», y según dispone el segundo de ellos: «cuándo el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible”.

Pero la anterior doctrina debe ser aplicada muy restrictivamente, pues conforme a la legislación actual, no solo cabe el derecho de separación al amparo del art. 348 bis del TRLSC, pues este precepto en su redacción actual recoge que sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder. Cabe por tanto también la impugnación del acuerdo societario, lo que sería una cuestión prejudicial civil, pues implicaría impugnar dicho acuerdo societario en base a lo dispuesto en el artículo 204 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que señala que la lesión al interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Esta acción caduca en el plazo de un año, salvo que el acuerdo fuere contrario al orden público (art. 205 TRLSC), y está legitimado para la impugnación el cónyuge si acredita su interés legítimo, y la acción deberá dirigirse contra la sociedad, y la impugnación debe procesalmente resolverse en el procedimiento ordinario (artículo 207 de la LEC).

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