AMPLIACION DE CAPITAL, RESERVAS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES

En materia de participaciones en empresas de capital  hay que tener en cuenta que existen dos planos diferenciados en cuanto a la condición de socios o accionistas en el marco de las sociedades de gananciales: el plano interno (entre los esposos) y el plano externo (entre la sociedad y sus socios). Si bien el plano interno de la relación conyugal incide en las normas referentes a la administración y disposición del patrimonio ganancial, el plano externo, por el contrario, se centra en el ejercicio de los derechos propios de los socios. De forma que una sociedad unipersonal, aunque las participaciones sean gananciales, seguirá siendo una sociedad unipersonal.

En las sociedades de responsabilidad limitada, se considera socio a quien se halle inscrito en el Libro Registro de Socios (art. 104.2 de Real Decreto Legislativo 1/2010 TR de la Ley de Sociedades de Capital – TRLSC-). En las sociedades anónimas, a quien se halle inscrito en el Libro Registro de Acciones Nominativas (art. 116.2 del TRLSC), al beneficiario último, cuando los accionistas consten en un registro contable (art. 522 bis del TRLSC, en relación con el art. 497 bis.2 del mismo cuerpo legal), o al tenedor del título al portador que haya cumplido con los eventuales requisitos dispuestos en los Estatutos Sociales (art. 545 del Código de Comercio).

Las reservas proceden generalmente de beneficios obtenidos y no distribuidos a los socios, pero una vez incorporados a las mismas pierden dicho carácter para pasar a formar parte del patrimonio social.

Por eso, no se puede considerar la emisión con cargo a reservas como una emisión a cargo de dividendos. Como la sociedad de gananciales, analógicamente a lo que ocurre con el usufructuario de acciones, no tiene derecho a todos los beneficios que se produzcan, sino sólo a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo. Las nuevas acciones o participaciones sociales emitidas con cargo a reservas serán privativas y generarán un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales por el importe de dicha ampliación de capital -STS de 3 de febrero de 2020  y STS de 15 de junio de 2020 (Roj: STS 2184/2020)-.

Cuando la suscripción se hubiera pagado con fondos comunes de la sociedad, las acciones serán privativas con independencia del derecho de reembolso, que se producirá en el momento de la liquidación; y deberá tenerse en cuenta para su cálculo la inflación producida (actualización por devaluación monetaria), desde la aportación hasta la fecha de liquidación de la sociedad de gananciales.

No obstante tener en cuenta siempre que la jurisprudencia insiste en el rigor de la presunción de ganancialidad contenida en el art. 1361 CC declarando que para desvirtuarla no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida.

La STS 298/2020, de 15 de junio, Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Seoane, dimanante de recurso de apelación de la sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, ahonda en el criterio a tener en cuenta en estos supuestos, estableciendo que:

El incremento del capital social se puede realizar a través de distintos procedimientos técnicos, bien sea por creación o emisión de nuevas participaciones o acciones, o mediante la elevación del valor nominal de las ya existentes (art. 295.1 TRLSC ). El contravalor, que respalda dicho aumento, puede verificarse a través de aportaciones económicas dinerarias (art. 299 LSC ), no dinerarias ( art. 300 TRLSC ), tener como contrapartida activos ya existentes en el patrimonio social como beneficios o reservas (arts. 295.2  y  303 LSC  ); o llevarse a efecto igualmente por el mecanismo de compensación de créditos (  art. 301 LSC  ), y, en las sociedades anónimas, además, por medio de la conversión de obligaciones en acciones (arts. 303  y  414  a  418 TRLSC ).

En este caso, no ofrece duda que el incremento del capital social se llevó a efecto por una doble vía, la emisión de nuevas participaciones sociales y el incremento del valor nominal de las mismas. Igualmente, no se discute que la aportación de fondos, para cubrir el incremento del capital social y correlativa emisión de las nuevas participaciones sociales, se llevó a efecto a cargo de reservas.

La TRLSC regula el derecho de suscripción preferente de los socios en los arts. 304 y siguientes de la TRLSC , el cual cuenta con su específico tratamiento jurídico, en sede de bienes gananciales, en el  art. 1352 párrafo I del CC , según el cual las nuevas participaciones sociales obtenidas mediante el ejercicio de tal derecho son privativas del cónyuge titular, así como las cantidades derivadas de la enajenación del derecho a suscribir.

Este derecho de suscripción preferente no opera cuando el aumento de capital social se lleva efecto con recursos propios de la sociedad mercantil como son las reservas societarias, disfrutando, en tal caso, los socios del derecho de asignación gratuita de los nuevos títulos, al que se refiere el art. 306.2 II LSC, tal y como sucede en el supuesto litigioso, el cual, de la forma antes expuesta, queda jurídicamente delimitado.

Por su parte, el art. 1347.2 del CC señala que son gananciales: «Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales «. La  STS 395/1982, de 15 de junio , proclama que: «[…] en cuanto a los beneficios es indiscutible su configuración de frutos, no en el sentido de contraprestación al disfrute por otros de una cosa (cual sucede en el usufructo), pero sí como resultado de una actividad productiva de una organización económica coordinadora de una serie de elementos materiales y personales, para que «fructifiquen», y desde luego incluibles en el  número tercero del artículo 1.401 del Código Civil  » (en la actualidad  art. 1347.2 CC  ).

En cualquier caso, como señala el art. 1352 II del CC , si para el pago de la suscripción preferente se utilizaren fondos comunes, o se emitieran acciones con cargo a beneficios, se reembolsará el valor satisfecho, siendo este último el caso que nos ocupa, en que, para proceder al aumento del capital social, vigente la sociedad ganancial, se emitieron nuevas participaciones, que fueron adjudicadas tanto a la sociedad ganancial, como a cada uno de los consortes privativamente.

Por consiguiente, se genera un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales, en tanto en cuanto las reservas, que encierran beneficios no repartidos, fueron aplicadas a adjudicar a los cónyuges participaciones de su exclusiva titularidad; mientras que, por el contrario, las reservas destinadas a la emisión y adjudicación de participaciones gananciales no generan ningún derecho de crédito a favor de la sociedad conyugal, al convertirse precisamente en bienes de aquélla naturaleza, que serán objeto del oportuno reparto en las operaciones liquidatarias, sin generar ningún derecho de crédito de la sociedad de gananciales, extremo éste en que el recurso no debe ser estimado.

Lo razonado no supone infracción de la doctrina de la  sentencia del Pleno 60/2020, de 3 de febrero, en la que se determinaba el carácter no ganancial de las cantidades existentes destinadas a reservas al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales, mientras que, en este caso, se utilizaron para la creación y atribución de títulos privativos a los cónyuges vigente dicho régimen económico matrimonial.

En efecto, como señalamos en dicha sentencia, el Tribunal Supremo se inclina por la tesis que niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude.

Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición de bienes gananciales.

 Ahora bien, en los supuestos de fraude de Ley, que se da en la práctica con cierta frecuencia en algunas sociedades familiares en donde uno de los cónyuges ejerce control en el seno de la Junta General por su posición mayoritaria en el capital social y consiguiente mayoría para la adopción del acuerdo de no otorgar beneficios a los socios para que de esta forma no beneficie el otro cónyuge no titular de acciones o participaciones sociales, los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales y como tales incluidos en las operaciones liquidatarias del haber común.

Acreditado el ánimo fraudulento en sociedades familiares o controladas por un cónyuge como socio único o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos para que los beneficios se destinen a reservas con la finalidad de hurtar el derecho del otro cónyuge a participar sobre los mismos, en concepto de frutos de bienes privativos. Un comportamiento de este tipo puede ser considerado fraude de ley (art. 6 CC), y en estos casos hay que tener en cuenta la doctrina de la STS de 3 de febrero de 2.020, Recurso 2716/2017:

“Las reservas, comoquiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. El beneficio contabilizado puede desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente, que el cónyuge socio nunca llegue a participar en dichos beneficios. Los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción.

En definitiva, considera la sala que los beneficios generados no deben formar parte del activo ganancial, en tanto en cuanto no se declare el derecho del cónyuge titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del art. 93 a) TRLSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito que, por su naturaleza de fruto, se integra en la masa ganancial.

De tal forma que, si la decisión social de distribución de beneficios se ha acordado vigente el régimen ganancial, los dividendos serán comunes, aun cuando su efectiva percepción se materialice con posterioridad a la disolución de dicho régimen económico matrimonial, puesto que el derecho de crédito, en tal caso, nació vigente el consorcio. Sin embargo, no ostentarán tal condición jurídica, cuando el acuerdo de distribución de beneficios se adopte posteriormente; pues los frutos de los bienes privativos, tras la disolución de la sociedad de gananciales, ya no son comunes .

Ahora bien, en sociedades familiares o controladas por un cónyuge, como socio único ( art. 12 TRLSC ) o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos sociales con la aviesa finalidad de que los beneficios, de uno o varios ejercicios económicos, se destinen a reservas, para hurtar el derecho a la percepción de dichas ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular.

Un comportamiento de tal clase, en atención a las circunstancias concurrentes, podría ser considerado en fraude de ley ( art. 6.4 CC ) y determinaría la aplicación del precepto que se pretendía eludir ( arts. 1347.2 y 1397.3 del CC ).

Pues bien, siendo la expuesta la jurisprudencia que rige en materia de usufructo de acciones y participaciones sociales, de la misma manera no puede ampararse la actuación fraudulenta del cónyuge titular directamente encaminada a evitar el reparto de dividendos, con la intención de que no se integren en el haber común de la sociedad ganancial en la que participa el otro cónyuge, como integrante y copartícipe de la misma ( art. 1344 CC ).

Todo ello, sin perjuicio además de la aplicación de lo normado en los arts. 1390 y 1391 del CC. Conforme al primero de los mentados preceptos «si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto», y según dispone el segundo de ellos: «cuándo el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible”.

Pero la anterior doctrina debe ser aplicada muy restrictivamente, pues conforme a la legislación actual, no solo cabe el derecho de separación al amparo del art. 348 bis del TRLSC, pues este precepto en su redacción actual recoge que sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder. Cabe por tanto también la impugnación del acuerdo societario, lo que sería una cuestión prejudicial civil, pues implicaría impugnar dicho acuerdo societario en base a lo dispuesto en el artículo 204 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que señala que la lesión al interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Esta acción caduca en el plazo de un año, salvo que el acuerdo fuere contrario al orden público (art. 205 TRLSC), y está legitimado para la impugnación el cónyuge si acredita su interés legítimo, y la acción deberá dirigirse contra la sociedad, y la impugnación debe procesalmente resolverse en el procedimiento ordinario (artículo 207 de la LEC).

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