I.- REGULACION SOBRE EL DERECHO A SER OIDO Y ESCUCHADO DEL MENOR
Existe una amplia legislación internacional sobre el derecho del niño a ser oído y escuchado, que es posible recogerla aquí, pero si indicar en primer lugar que en la Asamblea General de las Naciones Unidas, se pretende dar respuesta a la necesidad de amparo para los menores, atendiendo siempre al interés superior del menor, como podemos observar en la Convención sobre los Derechos del Niño, resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, en cuyo art 3.1 se indica que: «(…) en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»
Esta Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en su artículo 12, establece que los Estados Parte deben garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
El Comité de los Derechos del Niño ha señalado al artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la CDN, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño.
En nuestro ordenamiento interno, el artículo 9 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, regula de manera específica su derecho a ser oído y escuchado: “1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
- Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
- Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración”.
También el artículo 11 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, sobre protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, señala que los poderes públicos garantizarán que las niñas, niños y adolescentes sean oídos y escuchados con todas las garantías, y sin límite de edad, asegurando, en todo caso, que este proceso sea universalmente accesible en todos los procedimientos administrativos, judiciales o de otra índole relacionados con la acreditación de la violencia y la reparación de las víctimas. El derecho a ser oídos de los niños, niñas y adolescentes sólo podrá restringirse, de manera motivada, cuando sea contrario a su interés superior.
El apartado 2 de este artículo 11 dispone que: se asegurará la adecuada preparación y especialización de profesionales, metodologías y espacios para garantizar que la obtención del testimonio de las víctimas menores de edad se ha realizado con rigor, tacto y respeto. Se prestará especial atención a la formación profesional, las metodologías y la adaptación del entorno para la escucha las víctimas en edad temprana.
Regulación sobre este derecho lo encontramos también en el artículo 92 del Código Civil, en sus apartados 2 y 6, que determinan que el juez debe velar porque el menor se ha oído cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor.
El vigente artículo 154 del Código Civil, en su penúltimo párrafo, ya establece un protocolo de la audiencia del menor, y señala: Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Procesalmente en el artículo 770 regla 4ª de la LEC, si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años. En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de las personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.
También en los procedimientos de mutuo acuerdo, el artículo 777.5 de la LEC establece que el juez oirá a los menores y tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor. Éstas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.
El artículo 18.2 4ª de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria desarrolla todo un protocolo de actuación. Señala que la autoridad judicial o podrán acordar que la audiencia de la persona menor de edad o persona con discapacidad se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, debiendo asistir el ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que le sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuere necesario.
Del resultado de la exploración se levantará en todo caso Acta por el Letrado de la Administración de Justicia, expresando los datos objetivos del desarrollo de la audiencia, en la que se reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, cuidando preservar su intimidad. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.
Tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la autoridad judicial en la resolución que ponga fin al procedimiento deberán valorar motivada mente la exploración practicada.
En lo no previsto en este precepto, se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del Menor, de modificación parcial del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil.
II.- PROTOCOLO DE LA OBSERVACION 12 DE 2009 DEL COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO: MEDIDAS PARA GARANTIZAR LA OBSERVANCIA DEL DERECHO DEL NIÑO A SER ESCUCHADO
La aplicación de los dos párrafos del artículo 12 de la CDN exige que se adopten medidas para hacer realidad efectivamente el derecho del niño a ser escuchado siempre que un asunto lo afecte o cuando el niño sea invitado a dar su opinión en un procedimiento oficial, así como en otras circunstancias.
Según el Comité de los Derechos del Niño, estas medidas, que deben aplicarse de manera adecuada para el contexto de que se trate, son:
a) Preparación
Los responsables de escuchar al niño deben asegurarse de que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en todo procedimiento judicial y administrativo de adopción de decisiones y sobre los efectos que tendrán en el resultado las opiniones que exprese. Además, el niño debe recibir información sobre la opción de comunicar su opinión directamente o por medio de un representante. Debe ser consciente de las posibles consecuencias de esa elección. El responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al niño antes de que este sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, y tiene que tener en cuenta las opiniones del niño a ese respecto.
b) Audiencia
El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar. La persona que escuchará las opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución (por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista (por ejemplo, un psicólogo o un médico).
La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de conversación en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad.
c) Evaluación de la capacidad del niño
Las opiniones del niño deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz de formarse un juicio propio. Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad del niño.
d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño (comunicación de los resultados al niño)
Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia.
III.- ¿ ES DE INTERES DEL MENOR QUE SU EXPLORACION SEA GRABADA?
El Pleno del Tribunal Constitucional, en la sentencia 64/2019 de 9 de mayo de 2019, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad n.º 3442-2018 planteada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 14 de Barcelona, en relación con el art. 18.2.4.º de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad (art. 18.1 CE).
Pone de relieve el Pleno del Tribunal Constitucional las siguientes consideraciones:
- El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores, “que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, según el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y por la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, que señala que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al “interés superior del niño”, y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor.
- El acta de la exploración judicial del menor constituye el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser “oído y escuchado”, entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social.
- El derecho del menor a ser “oído y escuchado” forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).
- Reconoce que el propio ejercicio de este derecho puede afectar a otro derecho fundamental del que es titular el mismo menor de edad: su derecho a la intimidad, protegido por el art. 18.1 CE, y recogido en los arts. 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996.
- La interrelación entre ambos derechos: el de ser oído y escuchado y el derecho a la intimidad, “se aprecia con claridad en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996, al fijar como regla general, aplicable a toda comparecencia o audiencia de los menores en los procedimientos judiciales, que la misma debe realizarse cuidando de preservar su intimidad.”.
- Toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre ambos derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior.
Conclusión de la Sentencia
Tras una magnífica exposición de los derechos en conflicto, así como de la vía y criterios para solventarlo, el Pleno de la Sala refrenda la postura del Abogado del Estado y de la Fiscal General del Estado.
Considera que, la mejor forma de garantizar la intimidad del menor es hacer uso de las cautelas recogidas en el párrafo segundo de la regla 4ª del art. 18.2 de la Ley 15/2015, orientadas a garantizar que la audiencia del menor se pueda desarrollar en las condiciones que resulten más adecuadas, incluso a puerta cerrada (sin interferencias de otras personas, con asistencia del Ministerio Fiscal, y con el auxilio de especialistas si fuera necesario). “Si, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes a fin de garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE).”
“La entrega del acta detallada a las partes, en suma, atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, consagrado en el art. 24 CE”.
“El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la Administración de Justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente”
En conclusión: si se observan estas reglas y cautelas, se reduce al mínimo su incidencia en la intimidad del menor. Por ello valora que el art. 18.2.4º de la Ley 15/2015, no vulnera este derecho fundamental (art. 18.1 CE).
No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley Orgánica 8/2021 suprime del artículo 18 de la LJV de la obligación de que la exploración sea grabada, pero tampoco la prohíbe.
Lo cierto es que cuando se graba la exploración, cuando esta se realiza con un consentimiento informado del menor, para el que constituye un derecho, no una obligación, se preserva mejor el derecho de defensa, se evita la victimización del menor evitando una segunda exploración posible en apelación, y se permite su revisión, sin tener que repetir la exploración, y por lo tanto minora la revictimización que se ocasionaría al menor de repetir la exploración, y permite una mejor valoración del resultado de la exploración al tribunal que tiene que valorarla.
Lo que no preserva el interés del menor es que se entienda que procede dicha exploración sin límite de edad en todo caso, desprenderse del art. 11 de la LO 8/2021 y del artículo 154 del CC, incluso en procedimiento de mutuo acuerdo o cuando habido un convenio en un procedimiento contencioso, y no se aprecia que haya una situación de intereses contrapuestos con los representantes o progenitores, pues para el menor acudir al juzgado en principio supone una victimización, sobre todo cuando ese día van sus padres pendiente de lo que el declare en el marco del litigio que mantienen. Dicha exploración podría incluso situar al menor un conflicto de lealtades que le cause graves perjuicios, por lo que de conformidad con el propio artículo 11.1 de la ley orgánica 8/2021, podría entenderse la exploración como contraria a sus intereses superiores.
Como mecanismo para evitar la victimización secundaria del menor, el tribunal puede saber su opinión a través o por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitir la objetivamente, o en su caso a través del equipo psicosocial que le haya explorado previamente, según resulta del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, que regula en el Estatuto de protección del menor el derecho a ser oído y escuchado.
IV.- NO OBLIGACIÓN DE DECLARAR
El menor tiene derecho a ser oído, pero no obligación de declarar, y en materia de violencia tiene incluso derecho a la dispensa familiar.
Por lo tanto, conviene informarle con arreglo a sus circunstancias y madurez de porque está en el juzgado, y cual fuere la trascendencia de su intervención, para que pueda dar en su caso un consentimiento informado a la exploración, preservando su derecho a no contestar y a mantenerse al margen del litigio de sus padres.
De llevarse a efecto la exploración, debe hacerse en un entorno seguro, y de privacidad del acto judicial, y por tanto a puerta cerrada (artículo 138 LEC).
V.- PROTOCOLIZACION DE LA EXPLORACION
Protocolizar un proceso no siempre lo mejora. Los protocolos también encorsetan.
En materia de familia, ni todos los menores tienen la misma madurez y circunstancias psicosociales, ni todos los juzgados tienen los mismos medios, ni todos los procedimientos son iguales, por lo que hay que dejar al arbitrio judicial la forma mejor posible de realizar la exploración del menor.
Los medios adecuados que las exploraciones de menores requieren no son solo medios materiales. Son fundamentales los tiempos en que se efectúe la exploración, los antecedentes inmediatos del momento en que se realiza, que no existan en lo posible interferencias de terceros, al menos cercanas al proceso, y la formación y experiencia del que la efectúa( normalmente Magistrado y Fiscal), en técnicas de exploración de menores, y tener un conocimiento específico y detallado del caso, y de las circunstancias psicosociales del menor antes de comenzar a realizarla.
El apoyo de profesionales puede ser importante en determinados casos, no solamente de equipos psicosociales, también de Médicos Forenses o profesionales específicos ( pensemos en niños con discapacidades determinadas).
En cuanto al lugar de su práctica, además de salas de espera adecuadas, es importante una adecuada preparación en un lugar seguro y reservado. Lo ideal sería contar con una sala especial, es decir, ‘amigable’, que se caracterice por un clima de confianza.
Un ejemplo de sala adecuada lo constituye la cámara Gesell: un espacio acondicionado para que el juez, el fiscal y, en ocasiones, el psicólogo adscrito realice la prueba al menor, sin toga claro está.
En muy pocos juzgados existe una sala amigable con grabación para llevar a efecto la exploración del menor de forma adecuada.
También es importante tener en cuenta que si ser oído y escuchado es un derecho del menor, también lo es que quien tiene encomendado efectuar la valoración pueda hacerlo, no solo con los medios adecuados, sino con la tranquilidad y reflexión que exige dicha valoración con relación al caso concreto. No tiene mucho sentido hablar de medios y detalles de la exploración, cuando la carga judicial dificulta un examen sosegado de cada caso, y retrasa la decisión sobre la medida que el menor necesita. En esta materia, una pronta resolución, es fundamental.
VI.- PROTOCOLO ELABORADO POR LA JUNTA DE JUECES DE FAMILIA DE BARCELONA EL 7 DE JUNIO DE 2024
En aras a un correcto desarrollo del derecho a la audiencia de niñas, niños y adolescentes, atendiendo los estándares Internacionales y, en particular, el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño (20/11/1989), desarrollado por la Observación General nº 12 (2009) del Comité de Derechos del Niño, así como las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (4 a 6 de marzo de 2008), teniendo presente la STC nº 64/2019, de 9 de mayo, y siguiendo las indicaciones de la SAP Madrid, secc.31ª, número 267/2023, de 30 de junio de 2023, se aprueban por unanimidad las siguientes pautas:
1.- Las comparecencias o audiencias de niñas, niños y adolescentes tendrán carácter preferente, acordándose, siempre que sea posible, en el horario que interrumpa lo menos posible su actividad escolar, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo, con asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos.
2.- No se realizarán audiencias que no hayan sido acordadas previamente por el tribunal, debiéndose abstener las partes, abogados y procuradores de traer a las niñas, niños y adolescentes al Juzgado en mismo día del acto de la comparecencia.
3.- En presencia del Juez, del Ministerio Fiscal y del LAJ, y sin el uso de togas y procurando la cercanía entre el juez y el niño, niña o adolescente.
4.- Sin presencia de los progenitores, ni abogados, ni procuradores. Excepcionalmente, y a criterio del tribunal, se podrá considerar la presencia del defensor judicial, como mero observador, en supuestos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
5.- En un entorno amigable, adecuado, y, en todo caso, fuera de la Sala de Vistas.
6.- Deberá cuidarse el protocolo de acogida, con presentación de los asistentes a la audiencia, y la función de cada uno de ellos.
7.- Ofreciéndole una información previa, comprensiva en particular de su “derecho de ser oído y escuchado”, y que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adoptados a sus circunstancias, procurando establecer un buen rapport inicial. También se le informará de su derecho de no decir nada.
8.- Debiéndose preservar su intimidad.
9.- Utilizando siempre un lenguaje amigable y adaptado a la edad, madurez o autonomía progresiva del niño/a.
10.- La audiencia tendrá un formato de una conversación no forzada, nunca como un interrogatorio, y evitando formular preguntas dicotómicas como la elección entre uno u otro progenitor.
11.- En todo momento se tendrá una escucha activa, con especial atención a las concretas circunstancias del niño, niña o adolescente.
12.- Deberá cuidarse el protocolo de despedida, descargándole sobre la responsabilidad de la decisión judicial.
13.- Si fuera necesaria la intervención de profesionales cualificados o expertos el juez mantendrá una entrevista previa con el profesional designado para la mejor coordinación en el desarrollo de la audiencia.
14.- El Letrado de la Administración de Justicia deberá coordinar la agenda de señalamientos del Juzgado con la agenda del Fiscal de familia adscrito al Juzgado o, en su caso, con la Fiscalía Provincial de Menores a efectos de que puedan estar presentes en la audiencia el Juez, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración.
15.- Con pleno respeto a las garantías del procedimiento.
16.-. La denegación del derecho de audiencia deberá efectuarse mediante resolución motivada y en el interés superior del niño, niña o adolescente.
17.- La audiencia estará sujeta al cumplimiento y observancia de todos los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de derecho.