Más o menos la mitad de los delitos conocidos por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer son de malos tratos.
I.- Antecedentes y bien jurídico protegido.
El CP de 1995 incorpora en un primer momento el castigo del maltrato habitual en el art. 153 CP. El ocasional, en cambio, no venía regulado de manera expresa. No obstante, se podía sancionar como una lesión ordinaria: delito de los art. 147 y ss. CP (a lo que se unía la agravante de parentesco del art. 23 CP) o la falta del art. 617 CP.
La LO 11/2003 de 29 de septiembre, de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, modifica la situación. Por un lado traslada los malos tratos habituales al art. 173.2 CP.
En la actualidad el art. 153 CP es un delito de lesiones, cuyo bien jurídico protegido es la integridad personal, destinado a la persecución de los malos tratos ocasionales leves, especializado en función de la víctima y su relación con el victimario –personas a las que se refiere el art. 173.2 del CP-, y que si no fuera por dicha relación serían delitos leves semiprivados de los artículos 147.2 y 3 del CP tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo del Código Penal. Si fuere delito de lesiones del artículo 147.1 del CP se castigaría como lesión agravada por el art. 148 del Código Penal.
Por ese motivo se utiliza para referirse a las agresiones en esta coyuntura: violencia doméstica o familiar.
II.- Tipo básico:
El artículo 153.1 del Código Penal dispone que “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.”
Es fundamental en cuanto a la penalidad tener en cuenta en el maltrato familiar el artículo 57 del CP, por el que cuando la pena es de prisión, debe imponerse obligatoriamente la pena accesoria del 48.2 del CP, y por un tiempo superior de 1 año a cinco años al de la pena de prisión.
Efectivamente, el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de julio de 2018, de la que fue ponente el magistrado Pablo Llarena, estableció que la condena por el delito de maltrato de obra sin causar lesión, infligido a la pareja o expareja sentimental, y que puede ser castigado con penas de prisión de entre seis meses y un año, debe llevar aparejada además de forma preceptiva la prohibición temporal de aproximación a la víctima. El tribunal destaca que es una interpretación acorde con la protección a las víctimas de violencia de género.
La sentencia fija así criterio en una cuestión donde las audiencias provinciales no habían mantenido una línea uniforme, y en la que tampoco la jurisprudencia de la propia Sala II del Supremo había sido unánime. Los magistrados han determinado que el delito de golpear o maltratar sin causar lesión (es decir, sin que se requiera una asistencia facultativa) a la esposa o exesposa, o persona ligada por análoga relación de afectividad, que está sancionado en el artículo 153 del Código Penal, debe entenderse comprendido en el artículo 57 del Código, lo que supone que conlleva de forma imperativa la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima.
El artículo 57 del Código Penal establece como obligado, y no sólo potestativo del juez, la imposición de esta prohibición de aproximación a la víctima para los autores de delitos de homicidio, torturas, contra la libertad sexual o de lesiones, en los que la persona agredida sea la pareja o expareja.
Y el Supremo puntualiza que cuando habla de los delitos “de lesiones”, “esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical (…) porque cuando el artículo 57.1 enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio (…)”, indica la Sala.
La sentencia explica que la distinción que realiza el artículo 153 del Código entre el maltrato que causa lesión de carácter menos grave, y aquellos golpes y maltrato de obra que no causan lesión, “solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica”.
Así, la consideración de que el delito de maltrato de obra no es genéricamente un delito «de lesiones» y, por tanto, no está incluido en el catálogo del artículo 57 del Código, “produciría una consecuencia incoherente”, ya que nunca podrían imponerse las penas de prohibición de aproximación a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, “pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél”.
El tribunal añade otro argumento y es que el artículo 153 castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones menos graves (que requieran una primera asistencia médica) como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si se entendiera que el delito de maltrato de obra sin lesión no está comprendido en el artículo 57, sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena de prohibición de aproximación. Al condenado por la segunda, sin embargo, ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.
La Sala subraya además que el artículo 153.1 del Código Penal es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. “Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas”, concluye la Sala.
Y si el autor fuere extranjero, la sentencia de 26 de mayo de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido que no cabe sustituir una pena de prisión inferior a un año impuesta a un ciudadano extranjero por una de expulsión del territorio español. Fija que la pena a tomar en consideración para computar el límite del año es la impuesta en sentencia en lugar de la abstracta asignada al delito en el Código Penal.
De este modo, la sentencia fija el criterio para interpretar el artículo 89 del Código Penal, que en su apartado 1 dispone que “las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español”. El principal argumento de esta línea interpretativa se encuentra en que las sanciones en materia de extranjería tienen su justificación en la prevención de una amenaza contra el orden público o la seguridad nacional, por lo que para la imposición de una sanción lo que debe tomarse en consideración es la amenaza específica que suponga la conducta del extranjero, lo que se concreta en la sanción fijada por el juez penal.
La sentencia, con ponencia del magistrado Eduardo de Porres, explica que el límite del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que dispone que “constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”, está en congruencia con la Directiva europea de mayo de 2001, que disponía en su artículo tercero que la expulsión debía establecerse cuando el extranjero hubiera cometido un hecho que estuviera castigado con pena privativa de libertad de al menos un año.
III.- Subtipos agravados.
El apartado 3 del art. 153 del CP configura un subtipo agravado del delito: “3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”.
La circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo.
No puede aplicarse la agravante de género, ni la circunstancia mixta de parentesco, como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, en relación con el artículo 1.1 de la LO 1/2004, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem – STS 28 de mayo 2020, recurso 3207/2018, Ponente Juan Ramón Berdugo de la Torre-.
III.- Subtipo atenuado
También se ha previsto la existencia de un tipo atenuado cuando nos encontremos ante supuestos de menor gravedad, estableciendo en su apartado 4 que: ”No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.”
El tipo atenuado obliga a atender a las circunstancias personales del autor, pero también a la entidad del hecho, que debe ser “escasa”. La valoración de esas circunstancias personales se prevé a los mismos efectos individualizadores de la pena en otros preceptos del Código Penal (destacadamente en los artículos 66.1.6ª; 68, 171 apartados 4 y 5 –amenaza en relación a la vg- 318 bis.5, 368 todos del CP.
La ponderación en sentencia respecto de las circunstancias personales es obligada en estos casos (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito…), y simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.
1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.
2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.
3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo de escasa entidad del hecho. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, «siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente».
La pretensión de la aplicación del art. 153.4 del CP debe hacerse en primera instancia, dada la función revisora de la Sala de Apelación – Sentencia de la Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid del 03 de abril de 2020 ( ROJ: SAP M 5223/2020 – ECLI:ES:APM:2020:5223 -.).
IV.- Agresiones mutuas
El Pleno del Tribunal Supremo en sentencia Sala 2ª, de 20-12-2018, nº 677/2018, rec. 1388/2018, de la que fue ponente el magistrado D. Vicente Magro Servet, considera que cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o expareja es hecho constitutivo de violencia de género, y no es preciso acreditar una específica intención machista debido a que cuando el hombre agrede a la mujer ya es por sí mismo un acto de violencia de género con connotaciones de poder y machismo. Podría valorarse en cada caso si hubo legítima defensa en su respuesta agresiva, pero no puede dictarse una sentencia absolutoria si queda constatada la agresión mutua.
Cuando el legislador aprobó los tipos que sancionan la violencia de género en modo alguno quiso adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer para que el hecho fuera considerado como violencia de género. Si hay agresión del hombre sobre la mujer es violencia de género, y si hay agresión mutua no es preciso probar un comportamiento de dominación del hombre sobre la mujer. Por ello, el Tribunal Supremo revoca la absolución de ambos que acordó la Audiencia y condena al hombre a la pena de 6 meses de prisión con orden de alejamiento y sus accesorias, y a la mujer a una pena de 3 meses con iguales accesorias y alejamiento.
V.- Prueba: testimonio de la víctima. Admisión de prueba.
El testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en este delito, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias – STS. 15.4.2004-, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación – STS de 28 de mayo de 2020, Recurso: 3207/2018-.
La valoración de la credibilidad debe contemplar las propias características físicas o psicoorgánicas de la testigo-víctima, y la inexistencia de móviles espurios. La verosimilitud del testimonio debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.
Siendo así la testifical de la víctima puede venir corroborada en muchos casos por los informes médicos de urgencia y de sanidad del médico forense que acreditan las lesiones sufridas por aquella, el reportaje fotográfico policial, la declaración de los agentes actuantes, y la declaración de testigos, aunque fueren amigas de la víctima, que la acompañaron a denunciar tras ocurrir los hechos y pudieron apreciar las lesiones, o ser testigos indirectos de los hechos, incluso se ha utilizado pericial psicológica en orden a la fiabilidad del relato que concluye que responde a la realidad que determine que no se aprecie que pudiere fabular, ni exagerar, compatible con una posible vivencia de malos tratos, ni se detecte que tergiverse la realidad.
En cuanto a la vulneración del derecho de defensa y principio de contradicción por haberse denegado la práctica de prueba, como por ejemplo testifical, la prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo. El canon de «pertinencia» que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de «relevancia» o «necesidad» en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
VI.- Concurrencia con el delito de maltrato habitual.
El art. 173 del Código Penal es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima. De manera constante ha destacado la jurisprudencia que la violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados y que el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad.
En el art. 173 se contempla «un aliud distinto de los concretos actos de agresión», a partir precisamente de la introducción de esta figura delictiva en el Código Penal . El bien jurídico transciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el delito del art. 173 a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE ) que tiene su consecuencia lógica en el derecho, no solo a la vida sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, y en el derecho a la seguridad ( art. 15 y 17 CE ) con afectación de principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia ( art. 39 CE ).
El art. 173.2 y 153.1 no están en relación de concurso de normas. No están en relación de consunción prevista en el art. 8.3 CP, que exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho en otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens) abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto penal (lex consumpta).
En el art. 173.2 in fine del CP se incluye una cláusula que justifica el concurso real de infracciones, cuando después de describir el maltrato habitual se dice: «…sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física y psíquica«.
VII.- Libertad vigilada
El artículo 156 ter del Código Penal introducido por el número ochenta y cinco del artículo único de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («B.O.E.» 31 marzo), con vigencia: 1 julio 2015, establece que a los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título, cuando la víctima fuere alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.
Amplía el ámbito de la medida de libertad vigilada, de manera que también se podrá imponer en todos los delitos contra la vida, y en los delitos de malos tratos y lesiones cuando se trate de víctimas de violencia de género y doméstica. Así se dispone en los arts. 140 bis -homicidio-, 156 ter -lesiones-, y 173.2 CP – malos tratos habituales de género y familiar-, introducidos por dicha Ley.
La libertad vigilada es una medida de seguridad que resulta aplicable no solo cuando fuere necesaria por el pronóstico de peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determinado su inimputabilidad o semiinimputabilidad, también cuando la peligrosidad se deriva del específico pronóstico del sujeto imputable (responsable y capaz de culpabilidad) en relación con la naturaleza del delito cometido, esto es, en la peligrosidad del individuo una vez ya ha cometido un delito, en los casos previstos en el Código Penal con carácter obligatorio – arts 106.2 y 192 del CP-, o facultativo – como en los casos de delitos de lesiones con sujeto pasivo del art. 173.2 del CP-.
Ya no estamos únicamente ante medidas alternativas a la pena de prisión o para cumplir con carácter previo a la pena, supuesto de inimputables o semi-inimputables, sino que se ejecutará en ciertos tipos de delitos y con relación a la peligrosidad del autor en su modalidad facultativa, una vez cumplida la pena privativa de libertad, por el procedimiento del artículo 98 del Código penal.
Las medidas, en ambos casos, son (art. 106 CP):
- La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos.
- La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca.
- La de comunicar cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo.
- La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del juez o tribunal.
- La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
- La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.
- La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.
- La prohibición de residir en determinados lugares.
- La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.
- La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.
- La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico.