Instituto que genera cuya aplicación genera inseguridad jurídica por la dispersión de su regulación en el ordenamiento jurídico general y especial de las CCAA, y las diversas clases órganos judiciales que pueden conocer objetiva y territorialmente de esta cuestión, como pueden ser objetivamente juzgados civiles especializados por reparto en temas familiares, civiles ordinarios, de violencia sobre la mujer, penales, y territorialmente los correspondientes a los fueros del artículo 769.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC- o el corresponde al domicilio del demandado ( 50.1 LEC ), o en caso de violencia de género el del domicilio de la víctima -art. 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, casos en que la competencia penal arrastra a la civil -art. 87 ter.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-.
I.- PENSION DE ALIMENTOS DEL HIJO MAYOR DE EDAD
El párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil fue añadido por la Ley 11/1990, sobre reforma del CC en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, para permitir a un progenitor reclamar en el procedimiento matrimonial o de relaciones paternofiliales, la prestación en el cumplimiento de la obligación alimenticia que le corresponde al otro, al ser una obligación mancomunada (artículo 145 CC).
Quien en situación de separación, divorcio, o quien tiene conviviendo consigo un hijo mayor de edad que depende económicamente de esa persona, se encontrará en situación subsumible en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé la legitimación de persona distinta del titular del derecho, estando plenamente legitimado uno de los progenitores del mayor que con él convive y depende de él, en los procedimientos matrimoniales, para solicitar al otro progenitor su parte en la contribución de los alimentos del hijo mayor de edad, e incluso que se la pague a él para administrarla en beneficio del hijo, aunque no debemos olvidar que el titular del derecho a alimentos siempre es el hijo.
En estas demandas de un progenitor contra otro reclamando una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, se entiende que hay un consentimiento tácito del hijo para tal solicitud, derivado de su voluntaria convivencia, en favor del progenitor demandante de la pensión, que además será quien tenga la carga de la prueba de la convivencia y de la dependencia económica del hijo, por ejemplo con sendos certificados de empadronamiento y de estudios, y la testifical del hijo mayor de edad (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 12 de julio de 2014, y sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 16-09-2016, ROJ: SAP GR 1682/2016-).
En las separaciones o divorcios de mutuo acuerdo, en que solo existen hijos mayores de edad o menores emancipados, competencia Notarial o del Letrado de la Administración de Justicia, los hijos mayores o menores emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de independencia económica, deberán otorgar consentimiento ante el Secretario Judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten, y por tanto respecto de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador (artículo 82.1 CC).
Sin embargo, en el procedimiento de mutuo acuerdo judicial, no se prevé la audiencia de los hijos mayores de edad o con discapacidades, sin perjuicio de la exploración judicial respecto de los discapacitados.
En cuanto a la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador, hay que considerar que los convenios reguladores son el resultado de los acuerdos de las partes como un todo, y en muchos casos van entrelazados unos pactos con otros. La no autorización o aprobación en bloque puede dividir la continencia de la causa y resultar contrario a lo realmente querido por los propios contratantes.
Cuando el LAJ o el Notario considerasen que alguno de los acuerdos del convenio regulador pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los cónyuges, que pueden subsanarlo, modificando la estipulación sobre la pensión de alimentos del convenio regulador, o incluso renunciar a su fijación, sin perjuicio de la demanda que pueda interponer el hijo mayor de edad en reclamación de alimentos, que ya no sería un procedimiento competencia especial de los juzgados de familia, sino un procedimiento verbal del artículo 250.1.8 de la LEC, pero si así no lo hicieren se dará por terminado el procedimiento, y los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta del mismo convenio regulador (artículos 90.2 del CC y 777.10 de la LEC), no siendo recurrible el decreto.
En ambos supuestos de pensión de alimentos convenida ante el Secretario Judicial o en escritura pública Notarial, podrá ser modificada por un nuevo acuerdo, que estará sujeto a los mismos requisitos exigidos que para su fijación (art. 90.3 CC).
Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcanzan la «suficiencia» económica. La suficiencia económica se alcanza cuando tienen ingresos que les permiten satisfacer el mínimo vital.
Pero siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.
No procede mantener la pensión de alimentos de los hijos mayores cuando han abandonado definitivamente sus estudios, y no se encuentran en una actitud de búsqueda activa de un empleo (artículo 152 CC y sentencia de la AP Pontevedra, sección 1ª, de 5-02-2015), en otro caso se favorecería el parasitismo social.
La obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos mayores de edad cuando estos han alcanzado la posibilidad de proveer por si mismos sus necesidades, siendo que el artículo 152.3 del Código Civil recoge como causa el cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su sustento, carece de sentido o procede su extinción (SAP Granada de 21 de septiembre de 2018).
La STS, sección 1 del 19 de febrero de 2019 (ROJ: STS 502/2019 – ECLI:ES:TS:2019:502), recoge la doctrina civilista del denominado «principio de solidaridad familiar» del que deriva que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.
En tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.
Por ello cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales.
Pero para que la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación entre padres e hijos sea causa de extinción de la pensión de alimentos, debe ser achacable a los hijos, es decir imputable a los alimentistas, y su apreciación ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa.
También fijar en la resolución que reconoce la pensión de alimentos una edad concreta de extinción puede servir de advertencia al alimentista de que debe ser diligente en su preparación o búsqueda de medios de vida propios, y así se establece en el artículo 69, párrafo 2º del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón”, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, se establece que:
“1. Si al llegar a la mayoría de edad o emancipación el hijo no hubiera completado su formación profesional y no tuviera recursos propios para sufragar los gastos de crianza y educación, se mantendrá el deber de los padres de costearlos, pero solo en la medida en la que sea razonable exigirles aún su cumplimiento y por el tiempo normalmente requerido para que aquella formación se complete.
- El deber al que se refiere el apartado anterior se extinguirá al cumplir el hijo los veintiséis años, a no ser que, convencional o judicialmente, se hubiera fijado una edad distinta, sin perjuicio del derecho del hijo a reclamar alimentos”.
II.- COMPETENCIA
La LEC en su Libro IV – De los Procesos Especiales-, titula el Título Primero: “De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores”, y en su art. 748 fija el ámbito de aplicación de dicho Título, que en lo que aquí interesa dice: “Las disposiciones del presente Título serán aplicables a los siguientes procesos: …3º. Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos. 4º. Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores”.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 98.1 establece: “1. El Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de la Sala de Gobierno, a propuesta, en su caso, de la Junta de Jueces, que en aquellas circunscripciones en que exista más de un Juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carácter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos propios del orden jurisdiccional de que se trate.”
Los Juzgados de Familia fueron creados al amparo del Real Decreto 1322/1981, de 3 de julio (art. 1º.1), y se les atribuyó la competencia para conocer de forma exclusiva, por vía de reparto, de las actuaciones judiciales previstas en los títulos IV y VII del Libro I del Código Civil, así como de aquellas otras cuestiones que en materia de Derecho de Familia, le sean atribuidas por las Leyes (apartado 2).
Se excluyen, por tanto, expresamente como de competencia de los Juzgado de Familia las reclamaciones sustentadas sobre los alimentos entre parientes que están regulados en los artículos 142 a 153 dentro del Título VI del Libro I del Código Civil.
Pero no siempre es fácil determinar esa competencia con una regulación tan parca, dado que la custodia de los hijos menores o con capacidad judicialmente completada, el régimen de relaciones, estancia o visitas y comunicación del cónyuge apartado de la custodia con sus hijos, la determinación del uso del hogar conyugal, la prestación por alimentos, son cuestiones íntimamente ligadas entre sí.
III.- EXAMEN DE LA COMPETENCIA
El artículo 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que «Las pretensiones a que se refiere el apartado anterior se formularán ante el tribunal que sea competente…». La incompetencia judicial, como criterio negativo de la competencia se dará precisamente cuando un determinado órgano judicial conozca de una causa para la que carece de cualquiera de los tres tipos de competencia, esto es, objetiva, territorial y funcional.
Aunque una demanda de alimentos entre parientes fuere repartida a un juzgado de familia, el examen de la competencia puede ser efectuado de oficio por el Tribunal en cualquier fase del procedimiento por el Tribunal que esté conociendo del asunto (art. 48.1).
De acuerdo con lo previsto en el artículo 58 LEC cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el LAJ examinará de oficio su competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda. No obstante, el control inicial del Secretario Judicial, la resolución final sobre la falta de competencia territorial corresponderá al juez.
La declaración de incompetencia de un órgano judicial se llevará a cabo por medio de un auto que dictará el tribunal al que debe de haber dado cuenta el LAJ en el control por el mismo previo a la admisión a la demanda y después de haber acordado dicho LAJ una previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, en los supuestos de competencia objetiva y territorial, todo ello de acuerdo con el nuevo papel de control que la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial atribuye al secretario judicial (artículos 48.3 y 58 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En los casos de falta de competencia funcional, se dictará auto directamente no admitiendo el recurso interpuesto ante un órgano sin competencia funcional, o bien, si ha sido admitido el recurso, se declarará por auto previa audiencia únicamente a las partes personadas en las actuaciones (artículo 62.1 LEC).
La falta de competencia de todo tipo podrá ser denunciada por las partes a través de la declinatoria, que se regula en el artículo 63 de la LEC, que se habrá de proponer dentro de los diez días siguientes para contestar a la demanda, e interpuesta produce el efecto de suspensión del procedimiento hasta su resolución, sin perjuicio de actuaciones de aseguramiento de prueba y cautelares.
Dicho lo anterior, hay que distinguir la reclamación de pensión de alimentos del hijo mayor de edad según se trate de progenitores no casados, padres casados y la modificación o extinción de la pensión ya judicialmente establecida de un hijo que cuando se interpone la demanda ya es mayor de edad.
IV.- LEGITIMACION
A) PROCESO MATRIMONIAL
En la STS, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2017 (ROJ: STS 857/2017 – ECLI:ES:TS:2017:857), y la STS nº 700/2014 y la nº 432/2014, reiteran la doctrina de la STS 411/2000. El progenitor conviviente puede pedir alimentos para los hijos mayores de edad que los necesiten en un proceso de divorcio siempre que se cumplan los requisitos del art. 93.2 CC.
Esta legitimación no se fundamenta en el indudable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino como una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, aunque también en sentido amplio, considerando incluso hijos que residan fuera de la vivienda familiar temporalmente, como por ejemplo por razones de estudio, pero el progenitor debe ser quien ejerza las funciones de dirección y organización de la vida familiar.
En el caso de la STS de 2017 citada, los hijos residían en Inglaterra por motivos de formación, y aunque ello no supondría negar la convivencia en sentido amplio, sin embargo, gozaban de autonomía en la dirección y gestión de sus vidas, tenían cuentas propias y con las rentas de una vivienda sufragaban sus necesidades, y la madre pretendía que se fijara alimentos a ingresar por cada progenitor en las cuentas de los hijos, lo que no se compadecía con una situación de convivencia monoparental en la que la dirección y organización de la vida familiar correspondía al progenitor, sino a la representación voluntaria, a la que no era de aplicación el art. 93.2 del Código Civil.
Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000, las partes necesarias en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil, sin que ello suponga ni impedir ni negar la posibilidad de que tales hijos mayores de edad no independientes económicamente y que convivan con sus progenitores puedan actuar voluntariamente como coadyuvantes de la demanda en que se reclaman los alimentos .
En esta línea, los artículos 13 y 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados.
Así el artículo 13 de la LEC es claro al establecer que “mientras se encuentre un proceso pendiente podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo legítimo en el resultado del pleito”. Y es evidente que los hijos mayores de edad, amparados por el mencionado artículo 93.2 del CC tienen un claro interés legítimo en su pensión de alimentos, no sólo proclamando su constitución, sino también en aquellos procesos de modificación de medidas en que se pretende su aumento, disminución o extinción.
De manera que estos hijos mayores de edad que conviven con sus padres y no hayan alcanzado la independencia económica no pueden, en efecto, ser considerados como parte necesaria en los procesos matrimoniales, pues esta condición sólo la tienen los cónyuges (en su caso, progenitores, si hablamos del procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos en parejas de hecho), y en su caso el Ministerio Fiscal; por más que tengan interés legítimo en relación con dicha pensión de alimentos.
Respecto de los hijos mayores de edad e independientes económicamente de sus progenitores, y no declarados judicialmente incapaces, es pacífico y así lo ha señalado reiteradamente el TS, que, de necesitarlo, habrán de ser ellos mismos quienes reclamen alimentos a sus progenitores, a ambos obligados, como únicos legitimados, a través del juicio verbal ordinario correspondiente, conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los juzgados competentes para su conocimiento serán los civiles ordinarios.
En caso de impago de la pensión del hijo que alcanzó la mayoría de edad, se produce también la duda de quien debe denunciarlo penalmente para salvar el requisito de la denuncia como requisito de procedibilidad.
El delito de impago de pensiones (alimentos, compensatoria) viene establecido en el artículo 227 del Código Penal:
“El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.”
A su vez el artículo 228 del Código Penal establece quien puede perseguir dicho delito:
“Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.”
Cuando los hijos son menores de edad, evidentemente el progenitor custodio quien este legitimado para sostener la acusación por este delito, pero ¿qué ocurre cuando el hijo es mayor de edad?
El artículo 228 del Código Penal introduce un requisito de procedibilidad exigiendo, a los efectos que nos interesan, la interposición de querella o denuncia bien por parte de la persona agraviada, bien por parte de su representante legal. El significado del término «agraviado» ha sido objeto de polémica jurisprudencial, existiendo básicamente dos posturas sostenidas por la jurisprudencia menor: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de «agraviado» y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el art. 227.1 del Código Penal , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad; y b) una línea jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto «agraviado» y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93.2 del Código Civil sostiene que la expresión «persona agraviada» contenida en el art. 228 del Código Penal incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.
B) PAREJAS DE HECHO
¿Qué pasa en supuestos de pareja con hijos mayores de edad? La jurisprudencia viene entendiendo que la posibilidad del art. 93.2 del CC no la tienen los progenitores de parejas no casadas que convivan con hijos mayores de edad. El art. 748.4 LEC solo va referido a hijos menores.
La SAP Tarragona, a 23 de abril de 2019 – ROJ: SAP T 511/2019, señala que los alimentos de los hijos mayores no son de ius cogens sino rogados, y la reclamación de alimentos a favor del hijo común mayor de edad no debe efectuarse por un procedimiento especial del artículo 748.4 LEC, debiendo tramitarse por el trámite del juicio verbal -art. 250.1.8.º LEC-, y la competencia territorial corresponde al domicilio del demandado -arts. 54.1 y 50.1 LEC-, y la ostenta el juzgado civil ordinario, y el TS así lo entiende en su Auto del 05 de febrero de 2019 ( ROJ: ATS 1568/2019 – ECLI:ES:TS:2019:1568A).
Es decir, cuando no conviven hijos menores y mayores dependientes, conforme a la jurisprudencia menor y Tribunal Supremo la competencia corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia ordinarios que por reparto corresponda -SAP Murcia, a 28 de septiembre de 2017 – ROJ: SAP MU 2061/2017-
En el caso de la SAP Melilla, a 27 de marzo de 2019 – ROJ: SAP ML 72/2019 se inició por demanda interpuesta por Dª Clara, en la que reclama alimentos para su hijo mayor de edad -tenía 21 años-. La petición no derivaba de ningún proceso anterior en el que Dª Clara hubiera sido parte, ni tampoco su referido hijo estaba incapacitado, ni Dª Clara ostenta representación alguna respecto del mismo.
La demanda se registró y se le dio el curso previsto para el Juicio Verbal ordinario, por razón de la materia, conforme a lo previsto en el art. 250.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, más adelante el Juzgado, de oficio, según Diligencia de constancia de 2/11/2016 “para su mejor tramitación”, cambia la tipología del procedimiento, y mediante Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha de igual fecha se transforma como Juicio Verbal Especial conforme a las especialidades previstas en el artículo 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere en este caso a los procesos especiales señalados en el art. 748.4º LEC, relativos a la guarda, custodia y alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, a los que también resulta de aplicación lo dispuesto en los artículos 769.3 y 770 de la citada Ley Procesal .
Señaló la AP Melilla que resulta evidente que ni la actora tiene legitimación procesal para promover una demanda reclamando alimentos en nombre de su hijo mayor de edad, ni los cauces procesales por los que se ha tramitado son los correctos, pues dichos trámites están previstos para el caso menores de edad.
Ninguno de los litigantes, ni especialmente el demandado que podía haber opuesto las correspondientes excepciones procesales, han efectuado alegación alguna sobre las citadas irregularidades. Llegados a este punto hemos de decir que, pese ello, no podemos corregirlas y declarar la nulidad de actuaciones por impedirlo el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y art. 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, con idéntica redacción, establecen que: “En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.”
Aunque es doctrina del TS que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho – STS nº 17/2018 de 15 de enero, por ejemplo-, cuando la única distinción es que los padres estuvieran casados o no, en ciertos casos, especialmente cuando conviven hijos menores con mayores, hay jurisprudencia menor que aplica el artículo 93.2 del Código Civil por analogía, pues sino se estaría discriminando en esos casos negativamente a los hijos mayores de parejas no casadas, lo cual no parece admisible desde el punto de vista constitucional -SAP, Civil sección 1 del 29 de mayo de 2019 ( ROJ: SAP P 264/2019 – ECLI:ES:APP:2019:264-.
También hay que tener en cuenta que literalmente el artículo 93 del CC, aunque se encuadra en los efectos derivados de la nulidad, separación y divorcio, se señala que, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes. No excluye de tal previsión a las parejas de hecho no casadas.
Piénsese por ejemplo en un progenitor con dos hijos dependientes que con él conviven, uno de 17 años, y otro de 19 años. Sería contrario a la economía procesal que por un hijo pudiera el progenitor demandar al otro pensión de alimentos, y obligar al hijo mayor de edad a demandar su propia pensión dirigiendo la demanda frente a ambos progenitores en otro procedimiento y ante otro juzgado, duplicando las pruebas, pudiendo producirse de esta manera resoluciones contradictorias. Sería obligarle a todos los efectos negativos de la litispendencia o de la cosa juzgada, lo que sería interpretar el artículo 93.2 del CC de forma absurda y contraria al principio de igualdad y derecho de defensa.
C) MODIFICACION DE MEDIDAS
Las causas de extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad se establecen en los artículos 150 y 152 del CC, pero cabe también que en la resolución judicial que la fije se limite el abono de una pensión de alientos con relación a una edad del hijo, que se considere adecuada como para formarse y acceder al mercado laboral.
Si se pretende instar demanda de modificación de la pensión de alimentos de un hijo actualmente mayor de edad establecida previamente en proceso de divorcio, al amparo del Art. 93 C.C cuando era menor de edad: ¿Contra quién debe dirigirse la demanda de modificación de medidas? ¿Debe demandarse al hijo mayor de edad? ¿Qué sucede si no se demanda a la ex-esposa? ¿Cuál es la Jurisprudencia respecto a la legitimación pasiva en demanda de modificación de medida de pensión de alimentos establecida a favor del, actualmente, hijo mayor de edad?
La obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos mayores de edad se extingue o cabe reducirla cuando estos han alcanzado la posibilidad de proveer por si mismos sus necesidades, siendo que el artículo 152.3 del Código Civil el que establece como causa el cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su sustento.
Pero señala la sentencia la Audiencia Provincial de Les Illes Baleares (sentencia 400/2018, de 13 de diciembre. Rec. 486/2018), que los tribunales no pueden conceder el cese de la pensión de alimentos de los hijos en base a motivos que no fueron alegados en el escrito inicial. Las circunstancias que no fueron alegadas en la demanda no pueden fundamentar la decisión de extinción de la pensión de alimentos del juez, que en aquel caso fue falta de aprovechamiento de los estudios de la hija mayor de edad, que no había sido invocada por el padre.
En cuanto a la modificación o extinción de estas pensiones en favor de hijos mayores de edad, si no hubiere acuerdo entre los progenitores para su modificación o extinción, debe acudirse al procedimiento de modificación de medidas del artículo 775 de la LEC, sin perjuicio de que pueda en un incidente de ejecución forzosa dinerario declararse que son cantidades inexigibles por abuso de derecho o enriquecimiento injusto, dada la evidente causa de extinción de dicha pensión.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS 104/2019 de 19 de febrero, rec. 1434/2018) abre la puerta a que las pensiones que se pagan a hijos mayores de edad se extingan si se demuestra que no hay relación afectiva ni personal y que esta situación es imputable a los jóvenes.
Pero señala la sentencia la Audiencia Provincial de Les Illes Baleares (sentencia 400/2018, de 13 de diciembre. Rec. 486/2018), que los tribunales no pueden conceder el cese de la pensión de alimentos de los hijos en base a motivos que no fueron alegados en el escrito inicial. Las circunstancias que no fueron alegadas en la demanda no pueden fundamentar la decisión de extinción de la pensión de alimentos del juez, que en aquel caso fue falta de aprovechamiento de los estudios de la hija mayor de edad, que no había sido invocada por el padre.
Si en el hijo durante el recurso que pudiera interponerse deja de concurrir los requisitos del artículo 93.2 del CC señala la sección 22 APM, en su sentencia del 16 de julio de 2019 ( ROJ: SAP M 7152/2019 – ECLI:ES:APM:2019:7152 ), que no puede ser valorado en el mismo, pues ello implicaría prescindir, en forma no permitida, de las exigencias al efecto establecidas en el artículo 456 del referido texto legal , que recoge el clásico principio pendente apellatione nihil innovetur, y ello sin perjuicio de que por ejemplo la trascendencia de una incorporación laboral pueda alcanzar en fase de ejecución de la sentencia apelada, en orden a la exigibilidad del abono de la pensión de alimentos correspondiente al hijo, sobre la base de la subsistencia, o desaparición, los condicionantes al efecto recogidos en el artículo 93-2 del Código Civil .
La demanda de modificación o extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad debe efectuarse contra el otro progenitor, pues queda perpetuada la relación jurídica procesal entablada en su día, no siendo necesario demandar también al hijo mayor de edad (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de junio de 1999, ROJ: SAP M 7728/1999, recurso nº 764/1998, Sección 1; y sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14-12-2005, Roj: SAP SE 4104/2005).
Viene manteniendo de forma sistemática el Tribunal Supremo (entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 ) que las partes en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil , sin que ello suponga ni impedir ni negar la posibilidad de que los hijos mayores de edad no independientes económicamente y que convivan con sus progenitores puedan actuar voluntariamente como coadyuvantes de la demanda en que se reclaman los alimentos y ello de conformidad con lo establecido en los articulo 13 y 14 de la LEC reguladores de la intervención de sujetos originariamente no demandantes ni demandados -SAPB, Sección: 12, Nº de Recurso: 1117/2014, Nº de Resolución: 504/2016, de 29/06/2016- .
Es decir, el hijo mayor de edad que conviva todavía en el domicilio de un progenitor carece de legitimación pasiva en un procedimiento de modificación de la medida derivada de la ruptura inicialmente establecida en el primer procedimiento de familia. Esta doctrina es aplicable a todo tipo de procedimiento de familia y específicamente también a las parejas estables.
Es por lo tanto la madre, con quien convive el hijo mayor de edad la única legitimada para reclamar la pensión de alimentos, así como la única legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de una acción modificativa o extintiva de la citada obligación.
La falta de legitimación, al tratarse de una cuestión procesal puede ser acordada de oficio, es decir, por el propio juzgado – Sentencia, de fecha 16 de junio de 2015, dictada por la Sección 18.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona-.
Ello es así porque es el progenitor con el que los hijos mayores de edad conviven quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con el conviven tiene un interés legítimo, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que los hijos mayores de edad que convivan con la madre, aun cuando carezcan de legitimación pasiva en el procedimiento de modificación de la medida de pensión de alimentos, pueden entablar por sí mismos, si así lo estiman conveniente, otro proceso en reclamación de alimentos definitivos, como derecho propio por su plena capacidad jurídica y de obrar, dentro del pertinente proceso y contra sus padres como determina el Art. 145 C.C.
A sensu contrario, sería dudoso que el hijo mayor de edad que ya no convive en casa en compañía de la madre sí tuviera legitimación pasiva en un procedimiento matrimonial de modificación de la medida de pensión de alimentos establecida en su momento; impera el criterio de que en el proceso matrimonial salvo la especialidad de la intervención del Fiscal, sólo los progenitores pueden ser parte; sin embargo en SAP Asturias 5ª de 4 de febrero de 2000 se señaló que debía habérsele demandado en el proceso de modificación de medidas, junto con su madre, como parte procesal que podía personarse y defenderse.
En síntesis, podemos establecer:
1.- La legitimación pasiva en demanda de modificación de medidas de extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo siendo menor de edad corresponde a la madre aunque el hijo sea ya mayor de edad, si el hijo mayor convive todavía en casa en compañía de la madre (Art. 93 C.C): la legitimación en los procesos cuyo objeto es la modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de separación o divorcio, no puede ser distinta de la que configuró el proceso precedente.
Este criterio es el de la STS 1ª de 24 de abril de 2000, que vino a afirmar la legitimación activa del progenitor con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el Art. 93-2 C.C cuando se trataba de demandar del otro cónyuge progenitor su contribución a los alimentos de aquellos hijos en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. En la resolución se establece que “debe haber una convivencia familiar, no sólo el hecho de morar en la misma vivienda”.
En palabras de las SSAP Zaragoza de 19 de mayo de 2000 y 1 de julio de 2002 no puede negarse plena y exclusiva legitimación a la esposa en toda cuanta discusión se plantee sobre las medidas adoptadas en la sentencia matrimonial, con independencia de la edad de la prole, siendo doctrina pacífica que en los litigios matrimoniales no caben más partes que los cónyuges que integran el matrimonio en crisis, de suerte que “el proceso matrimonial tiene como partes necesarias y excluyentes a los cónyuges, a salvo la especialidad de la intervención del Fiscal en los casos en que es preceptiva. No hay, por tanto, posibilidad jurídicamente admisible de que el mismo existan otros litigantes, aunque a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, y ello porque esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte…”.
Lo dicho viene corroborado por el hecho de que el artículo 775-1 LEC únicamente reconoce legitimación para solicitar del Tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores o incapacitados, y a los cónyuges, por lo que, obviamente, la solicitud de modificación debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro, y contra el Ministerio Fiscal, cuando en el matrimonio hay hijos menores o incapacitados. Y ello es lógico si se tiene en cuenta, además, que se trata de un procedimiento dirigido a modificar unas medidas adoptadas en otro proceso en el que el hijo mayor no fue parte.
En definitiva, el hijo ya mayor de edad, si convive todavía en casa y compañía de la madre, carece de legitimación pasiva en un procedimiento de modificación de la medida (aumento, reducción, extinción) de pensión de alimentos establecida en su momento. En este sentido se ha venido pronunciando las SSAP León de 27 de octubre de 2007, Barcelona de 28 de junio de 2001, Madrid de 4 de diciembre de 2001, Asturias 1ª de 5 y 10 de octubre de 2000 y 27 de abril de 2004 SAP Asturias 6ª de 28 de mayo de 2001 y 28 de octubre de 2002 y SAP Asturias 7ª de 23 de mayo de 2003, SAP Barcelona 12ª de 16 de febrero de 2009, y la SAP Madrid 22ª de 1 de junio de 2012.
En estos procedimientos los hijos mayores pueden a lo sumo actuar como coadyuvantes al amparo de los arts. 13 y siguientes LEC.
- Si el hijo mayor de edad es llamado al proceso no puede admitirse que la madre invoque como excepción procesal la falta de legitimación pasiva del hijo mayor, debiendo ser esta parte codemandada quien alegue su propia falta de legitimación pasiva, como se deriva del contenido del art. 405 LEC (SAP Palencia 1ª de 13 de mayo de 2010).
- La falta de llamamiento al proceso de la madre no determina la estimación de una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sino la de falta de acción, o falta de legitimación pasiva “ad caussam”, por cuanto ésta sólo la ostenta el cónyuge con el que convive el hijo mayor de edad económicamente dependiente, como administrador de los alimentos de éste mientras con él conviva.
- La determinación de la adecuada constitución de la relación jurídico procesal aparece vinculada a cuestión de orden público y puede ser apreciada de oficio (SAP Alicante 4ª de 8 de julio de 2008).
- Finalmente, debe tenerse en cuenta que los hijos mayores de edad que convivan con la madre, aun cuando carezcan de legitimación pasiva en el procedimiento de modificación de la medida de pensión de alimentos, pueden entablar por sí mismos, si así lo estiman conveniente, otro proceso en reclamación de alimentos definitivos, como derecho propio por su plena capacidad jurídica y de obrar, dentro del pertinente proceso y contra sus padres como determina el Art. 145 C.C, y a través del juicio verbal ordinario correspondiente, conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Finalizo la presente agradeciendo el tiempo dedicado en este trabajo, esperando haya sido de su interés. Será bien recibido cualquier aportación que pudiera enriquecerlo, que puede remitir a litigiosdepareja@gmail.com