La separación notarial en España es posible desde el 23 de julio de 2015, por la reforma del Código Civil operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, y la reforma de la Ley del Notariado (LN) y de la Ley de Registro Civil (LRC). Este procedimiento permite la disolución del vínculo matrimonial sin intervención judicial cuando se cumplen requisitos específicos: debe existir mutuo acuerdo entre los cónyuges, haber transcurrido al menos tres meses desde la celebración del matrimonio y no deben existir hijos menores no emancipados o con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. Además, es requisito la asistencia de abogado en ejercicio durante todo el procedimiento, así como la comparecencia personal de ambos cónyuges ante notario competente en el domicilio conyugal.
La diferencia fundamental entre la separación y el divorcio notarial radica en que la separación no disuelve el vínculo matrimonial, mientras que el divorcio sí. En otras palabras, la separación deja abierta la posibilidad de una reconciliación, mientras que el divorcio es la ruptura definitiva del matrimonio.
Fundamentos de derecho:
- Artículo 82.1 del Código Civil: Exige el consentimiento de hijos mayores o emancipados para medidas que les afecten por carecer de ingresos y convivir en el domicilio familiar.
- Artículo 54 de la Ley del Notariado: Obliga al notario a verificar el cumplimiento de todos los requisitos legales, incluido este consentimiento.
El notario que hubiera autorizado la escritura pública formalizando un convenio regulador de separación o divorcio deberá remitir en el mismo día o al siguiente hábil y por medios electrónicos testimonio o copia electrónica de la misma a la Oficina General del Registro Civil, la cual practicará de forma inmediata la correspondiente inscripción -art. 61 LRC-.
En síntesis, la falta de colaboración de los hijos mayores o menores emancipados cuando existen medidas en el convenio que les afectan por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar, convierte la separación notarial en inviable, derivando el caso a la vía judicial y generando incertidumbre sobre la eficacia de las medidas pactadas.
Requisitos legales
- Mutuo acuerdo entre los cónyuges (art. 82.2 CC).
- Transcurso de 3 meses desde la celebración del matrimonio (art. 81 CC).
- Ausencia de hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan económicamente de los progenitores (art. 82.2 CC).
- Asistencia de abogado en ejercicio durante el otorgamiento de la escritura pública (art. 54.2 LN).
- No embarazo de la mujer durante el trámite (art. 82.2 CC).
El notario no sólo debe denegar su autorización cuando se vulnere una norma imperativa (v.gr. si se pretendiese el divorcio antes de transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio o sin la asistencia letrada) sino que debe hacer un control de equidad que, a diferencia de otros casos de denegación de funciones, parece que no podrá ser objeto de recurso ante la Dirección General (dados los estrictos términos en que se formula el art. 90).
Desde el punto de vista formal la separación o divorcio se documentarán en escritura pública, lo que es coherente con la regla general establecida para los expedientes de jurisdicción voluntaria en el artículo 49 LN.
Aunque al otorgamiento de la escritura pública se llega tras un proceso más o menos largo, al que alude el párrafo 3º del artículo 54 de la Ley del Notariado (“la solicitud, tramitación y otorgamiento de esta escritura pública…”) la ley no contiene regulación de expediente o proceso alguno.
Ante el silencio legal hay que concluir, por tanto, que el único documento preceptivo es la escritura pública, y que la solicitud y tramitación previas a la misma o la frustración de su otorgamiento no han de tener reflejo documental, tal y como ocurre en el resto de las escrituras que se otorgan ante notario.
El procedimiento comienza con la redacción de un convenio regulador, en el que se plasman los acuerdos alcanzados sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, el uso del domicilio familiar, la contribución a las cargas del matrimonio y, en su caso, las pensiones compensatorias. Si existen hijos mayores o emancipados afectados por medidas económicas o de convivencia, su consentimiento también debe recogerse en el convenio. El notario verifica que el convenio no contenga cláusulas gravemente perjudiciales para ninguna de las partes y que se cumplen los requisitos de capacidad y voluntad libre de los otorgantes.
El abogado juega un papel esencial y preceptivo en este proceso. Su función principal es asesorar jurídicamente a los cónyuges sobre las consecuencias legales, patrimoniales y personales de la separación, así como sobre las distintas opciones y efectos de los acuerdos. El abogado redacta el convenio regulador, asegurando su claridad, precisión y ajuste a la legalidad, y puede intervenir como mediador o facilitador en la negociación para alcanzar acuerdos equilibrados, evitando la judicialización del conflicto. Además, el abogado protege los intereses de sus clientes, previniendo posibles abusos o desequilibrios en el reparto de bienes o en la fijación de pensiones.
La presencia del abogado es obligatoria durante todo el proceso, desde la negociación y redacción del convenio hasta el otorgamiento de la escritura pública ante notario, donde acompaña a los cónyuges, ratifica el convenio y firma la escritura. La ley permite que ambos cónyuges sean asistidos por un solo abogado si así lo desean, aunque también pueden designar cada uno el suyo propio.
Una vez otorgada la escritura pública, la separación surte efectos de manera inmediata y el notario remite la escritura al Registro Civil para su inscripción. Este procedimiento, además de agilizar la disolución del vínculo matrimonial y evitar la saturación de los juzgados de familia, garantiza la protección jurídica de las partes y la validez y eficacia del convenio regulador, gracias a la intervención técnica y garante del abogado.
Consecuencias de la negativa de hijos mayores a asistir al notario o disentir de las medidas
La negativa de los hijos mayores de edad o emancipados a comparecer ante notario o a prestar consentimiento sobre medidas que les afecten en un proceso de separación notarial tiene las siguientes implicaciones legales:
- Imposibilidad de tramitar la separación por vía notarial
Si los hijos mayores o emancipados que carecen de ingresos propios y conviven en el domicilio familiar se niegan a asistir al notario o a consentir las medidas que les conciernen, el notario no podrá autorizar la escritura pública de separación. Esta situación obliga a los cónyuges a iniciar un procedimiento judicial de separación o divorcio, incluso si existe mutuo acuerdo entre ellos. El artículo 82.1 del Código Civil exige este consentimiento como requisito imperativo para la vía notarial.
- Efectos sobre el convenio regulador
- Medidas económicas y de vivienda: Las cláusulas relacionadas con la pensión alimenticia, el uso de la vivienda familiar u otras prestaciones económicas dirigidas a los hijos disidentes quedarán sin efecto, ya que su validez depende del consentimiento expreso de estos.
- Ineficacia parcial o total: Si las medidas no consentidas son esenciales para el equilibrio del convenio, el notario podría rechazar la escritura por incumplir el control de lesividad previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
- Derivación a la vía judicial
Al no poder formalizarse la separación notarial, los cónyuges deberán presentar su convenio regulador ante un juez. En este escenario:
- El juez evaluará las medidas, incluso sin el consentimiento de los hijos mayores, aunque podrá requerir su comparecencia para audiencia (artículo 777.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
- Los hijos disidentes conservan el derecho a reclamar judicialmente las prestaciones alimenticias que consideren necesarias, independientemente de lo pactado por los padres.
- Plazos y costes adicionales
El trámite judicial implica mayor duración y costes económicos, además de someter el convenio a un escrutinio más riguroso. Los cónyuges perderán la agilidad y eficiencia inherentes a la vía notarial.
Límites del necesario consentimiento de los hijos
Es crucial destacar que los hijos mayores no pueden vetar la decisión de separación de sus padres, ya que esta depende exclusivamente de la voluntad de los cónyuges. Su consentimiento solo incide en las medidas que les afecten directamente, no en la separación o disolución del vínculo matrimonial.
Consecuencias en el contrato de arrendamiento: Se regulan en el artículo 15 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos., que fue modificado en 2013:
1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.
2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.
La STS, Civil sección 1 del 26 de octubre de 2015 ( ROJ: STS 4584/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4584 ) establece que es posible la subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos del art.15.2 de la LAU.
Se complementa el anterior precepto con el artículo 12 de la misma LAU relativo al desistimiento y vencimiento en caso de matrimonio o convivencia del arrendatario:
1. Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge.
2. A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que manifieste su voluntad al respecto.
Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge no contesta en un plazo de quince días a contar de aquél. El cónyuge deberá abonar la renta correspondiente hasta la extinción del contrato, si la misma no estuviera ya abonada.
3. Si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desistimiento o de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que conviviera con aquél siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono, el arrendador reciba notificación escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario.
Si el contrato se extinguiera por falta de notificación, el cónyuge quedará obligado al pago de la renta correspondiente a dicho mes.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación en favor de la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.
Funciones principales del abogado en la separación notarial
- Asesoramiento jurídico integral: El abogado orienta a los cónyuges sobre las consecuencias legales, patrimoniales y personales de la separación, así como sobre las opciones disponibles y los efectos de cada decisión.
- Redacción del convenio regulador: El abogado redacta el convenio regulador, documento esencial en el que se plasman los acuerdos alcanzados sobre la liquidación del régimen económico matrimonial, el uso de la vivienda familiar, pensiones compensatorias, y cualquier otra cuestión relevante. Debe asegurarse de que las cláusulas sean claras, precisas y ajustadas a la legalidad, evitando pactos gravemente perjudiciales para alguna de las partes.
- Negociación y mediación: El abogado puede intervenir como mediador o facilitar la negociación entre las partes, ayudando a alcanzar acuerdos satisfactorios y evitando la judicialización del conflicto.
- Protección de los intereses de las partes: El letrado vela porque los acuerdos sean equilibrados y no perjudiquen a ninguna de las partes, previniendo posibles abusos o desequilibrios en el reparto de bienes o en la fijación de pensiones.
- Presentación y ratificación ante notario: El abogado acompaña a los cónyuges en la comparecencia ante notario, ratifica el convenio y firma la escritura pública junto a sus clientes, garantizando que el proceso se desarrolla conforme a Derecho.