Al interpretar el artículo 92 del Código civil el Tribunal Supremo desde su sentencia de 29-4-2013 venía entendiendo que no era un régimen de guarda excepcional, sino había que considerarlo normal e incluso deseable, y que debía adoptarse siempre que fuera compatible con el interés del menor, debiendo estarse al caso concreto (entre otras, SSTS de 21-12-2016 y 9- 5-2017).
El artículo 92 del Código Civil ha sido reformado por la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, que entró en vigor el 25 de junio, y sigue señalando en su punto 5 que se acordará el ejercicio compartido la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
Y en el punto 8 del mismo precepto 92 modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021 el legislador señala que excepcionalmente, aun cuando no se deben los supuestos del punto 5 del artículo 92, el Juez, a instancia de una de las partes, con el informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que sólo esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Es decir, se ha producido una reforma del artículo 92 Código Civil, que regula la guarda y custodia compartida en los territorios del Estado donde no se regula por su derecho especial, y esta reforma no recoge los criterios doctrinales del Tribunal Supremo respecto de la custodia compartida, aunque si modifica el apartado 8 suprimiendo el adjetivo de que sea “favorable” el informe del Fiscal cuando la custodia compartida la solicite sólo uno de los progenitores, que se declaró inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012; y en el apartado 2 del artículo 92 también lo modifica para exigir al juez una resolución motivada sobre el interés superior del menor cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores; y modifica también el apartado número 9, para permitir que el juez no sólo de oficio, también a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, y del propio menor, pueda recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar el interés superior del menor.
Por lo tanto, conforme a la redacción vigente del artículo 92 del Código Civil, y de manera especial cuando ya se estableció un régimen de guarda monoparental, conforme al artículo 92 del Código Civil vigente, cabría afirmar que solo cabe modificar el régimen de guarda a una guarda y custodia compartida de los hijos, cuando ha sido solicitada o aceptada la modificación por ambos padres; o si se trata de imponer de forma no consensuada la custodia compartida, sólo cuando de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, previo informe del Ministerio Fiscal y oídos los menores afectados siempre que tuvieran suficiente juicio.
En apoyo de esta interpretación que se deduce de la literalidad del precepto, cabe también alegar que es un criterio a tener en cuenta para la motivación de la resolución sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro- art. 2.3 d) de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor-.
Y en la protección del menor los poderes públicos primaran las medidas estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas- art. 12 LO 1/1996-.
Habrá que estar no obstante a la interpretación que tras la reforma de la Ley de protección integral de la infancia y adolescencia frente a la violencia vuelva a realizar el Tribunal Supremo sobre este precepto, en la función nomofiláctica de la casación derivada del artículo 1.6 del Código Civil.