CASO: El 18 de febrero de 2014, Clemencia y Elsa , suscribieron un documento de consentimiento informado de inseminación artificial con semen de donante.
Clemencia se sometió a un procedimiento de inseminación artificial con semen de donante y sin aportación de gametos por parte de Elsa . Clemencia quedó embarazada y en 2014 dio a luz un niño, Horacio, que fue inscrito en el Registro Civil como hijo suyo con los apellidos Horacio .
El 12 de junio de 2015, Clemencia y Horacio contraen matrimonio.
En octubre de 2015, como consecuencia de la ruptura de la pareja, Clemencia abandonó la vivienda que compartían, y que era propiedad de Elsa , y se marchó a vivir con el niño a casa de sus padres.
El 15 de junio de 2016 se dicta sentencia de divorcio en un procedimiento instado por Clemencia y en el que Elsa fue declarada en rebeldía, dado que no contestó a la demanda ni compareció. En la sentencia de divorcio consta que no existe descendencia en común.
El 12 de junio de 2018, Elsa interpuso demanda frente a Clemencia y solicitó que se declarase que es madre extramatrimonial de Horacio, por posesión de estado, y que conforme a dicha declaración se acordase que en adelante el niño pasase a llamarse Inocencio y se proceda a practicar la correspondiente inscripción en el Registro Civil.
Se estima la demanda y se conforma en apelación, pero el Tribunal Supremo, en sentencia 45/2022, de 27 de enero, estima el recurso de casación interpuesto por la madre biológica del menor, que se oponía a la declaración de filiación extramatrimonial por posesión de estado, que anteriormente fue reconocida por el Juzgado de Primera Instancia y Audiencia Provincial.
Conforme se señalaba en la sentencia 267/2018, de 19 de mayo, resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos ( nomen, tractatus, fama). En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los apellidos de la demandante, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que concurra la fama, una exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes.
Es preciso, por tanto, que consten de manera continua y actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación.
Cuando el art. 131 CC exige que la posesión de estado sea “constante” no añade nada que no resulte ya del propio concepto de posesión de estado, que requiere un grado de persistencia, actos continuados, reiterados, que en el caso no se dan.
Las sentencias de instancia han valorado de forma decisiva la existencia de un proyecto común de las litigantes de formar una familia que se habría manifestado en la prestación de consentimiento en la clínica y en los actos inmediatamente posteriores al nacimiento.
Ciertamente, en nuestro sistema, el consentimiento de la esposa de la madre es esencial en la determinación extrajudicial de una doble maternidad en el ámbito de la filiación derivada de técnicas de reproducción asistida cuando se presta con los presupuestos y requisitos legales, pero de acuerdo con la doctrina de la sala no es suficiente cuando lo que se ejercita es una acción de reclamación de filiación por posesión de estado.
En particular, la sentencia recurrida ha considerado acreditada la constante posesión de estado valorando el tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres (que habría tenido trascendencia en el ámbito familiar), cuando lo cierto es que, en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida.
La sentencia recurrida, confirmando el criterio de la sentencia del juzgado (que consideró irrelevantes los actos posteriores al nacimiento y la formación del denominado proyecto familiar común precisamente por ser posteriores), ha restado relevancia a los actos posteriores al nacimiento, cuando en realidad son decisivos para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar la posesión de estado. Tras la separación, la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación a la que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño. La demandante, además, abandonó todo intento de solicitar medidas personales y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio,
lo que permite cuestionar la constancia y continuidad en la relación. Finalmente, el que efectuara unas transferencias a una cuenta propia y según su disponibilidad económica, en concepto de ahorro, en espera, según se dice, de que la madre proporcionara una cuenta, no comporta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan.
Por último, hay que añadir que la sentencia da por supuesto que el superior interés del menor queda tutelado por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de la demanda, el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad recaería en dos personas. Sin embargo, no es esa una valoración correcta del interés del menor que conduzca a la estimación de una reclamación de maternidad, porque desde ese punto de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales. Tampoco se ajusta a los criterios que ha adoptado la sala en las citadas sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, que atendieron al interés de los menores de preservar la unidad y estabilidad familiar derivadas de una relación materno filial.
En el presente caso no se da esa situación ni se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre.
La anterior sentencia crea jurisprudencia si tenemos en cuenta las que preceden, y especialmente la STS 267/2018, de 9 de mayo, de la misma ponente Exma. Sra. Dª María Ángeles Parra Lucán.
Este tema está de actualidad por el caso de dos famosos, resuelto en primera inatancia entendiendo que pese a que existía posesión de estado de los cuatro menores , y que sus respectivos progenitores ( uno es padre de dos y el otro de los otros dos), y habían decidido emprender un proyecto compartido de familia, y en ese proyecto decidieron ser padres por gestación subrogada respectivamente, y los menores habían crecido como si fueran hermanos, la mera posesión de estado no era suficiente para poder determinar la filiación no matrimonial, es decir, para declarar la filiación respecto de ambas partes, con las consecuencias derivadas a nivel de pensión de alimentos y sucesiones.