SAP, Civil sección 4 del 23 de julio de 2013 ( ROJ: SAP IB 1589/2013 – ECLI:ES:APIB:2013:1589 )
La parte actora, D. Oscar , accionaba contra Dª María Inés en demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se deje sin efecto el pago de la pensión de alimentos a favor del hijo común, Don Miguel Ángel , en la actualidad mayor de edad, en la suma de 120 euros, alegando, como fundamento de su pretensión, una insuficiencia de recursos para seguir abonando dicha pensión, debido a que en la actualidad tiene reconocida una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión, por la cual percibe una pensión mensual de 562,50.- euros; y, además, el hecho de que el citado hijo no cursa estudios de ningún tipo, sino que ha iniciado su vida laboral, habiendo sido contratado como auxiliar de supermercado, trabajo que, según alega el demandante, viene desempeñando desde el día 16 de marzo del 2011 con carácter indefinido, percibiendo unos ingresos netos mensuales de 650 euros, lo que representa un ingreso superior al del demandante. Por último, alegó que el citado hijo, Miguel, ha trasladado su domicilio a la vivienda del demandante, con quien convive, y que, por tanto, en la actualidad corre ya a cargo del padre, hoy demandante, la alimentación y sustento de su hijo.
Admitida a trámite la demanda, la parte demandada se opuso alegando que no concurren los requisitos legales el para el éxito de dicha acción, esto es, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la anterior sentencia, y ello porque la mayoría de edad del hijo común, Miguel, no es suficiente para dejar sin efecto la pensión de alimentos, pues está cursando estudios y, por tanto, no es independiente económicamente. Además, alegó que no es cierto que el hijo conviva con el padre de forma permanente, sino que convive con la madre y, solo de forma esporádica, visita el domicilio paterno.
La sentencia de instancia, tras explicar los requisitos legales para que prospere la modificación de medidas, a saber, la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en su día en cuenta, explicó que: » Expuesto lo anterior, y examinando la prueba que obra en autos, se desprende que las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar la pensión que ahora se pretende extinguir han sufrido una variación de una cierta entidad que permite su modificación, aunque no propiamente en el sentido solicitado por el actor. En lo que se refiere a la capacidad económica del progenitor obligado, es lo cierto que de la prueba practicada se infiere que el nivel económico del actor no ha sufrido una variación de cierta entidad respecto a las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento en que se estableció la cuantía de alimentos en favor de su hijo Miguel por Sentencia pues, en la misma, ya se atendió al hecho de que, el hoy demandante, perciba únicamente ingresos del reconocimiento de la incapacidad permanente antes mencionada. Sin embargo y, en base al conjunto de la probanza, especialmente de la declaración prestada por el propio hijo común de las partes, Don Miguel Ángel , sí que se pone de manifiesto, una variación de las circunstancias pues, el propio hijo reconoció que, desde hace aproximadamente dos años, convive con su padre en el domicilio paterno y, que es por tanto, su padre el que viene encargándose de lo necesario para su sustento en el día a día. Así, en el artículo 149 del Código Civil determina que: «El obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.» Por tanto, se considera que el Sr. Oscar está cumpliendo con su obligación de alimentos en favor de su hijo mayor, en la modalidad de recibir y mantener en su propia casa a su hijo. Si bien, no procede acordar la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor Don Miguel Ángel debido a que se ha acreditado que, el mismo, no es independiente económicamente. No obstante y, atendiendo a la nueva situación en la que el hijo mayor convive con el padre, se debe de acordar que, Don Oscar siga estando obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo mayor de edad Don Miguel Ángel , aunque acordando que se suspenda la efectividad del pago económico de la referida pensión en la cuenta designada a estos efectos mientras el hijo mantenga de forma estable y continuada en el tiempo la convivencia con su padre, es decir, mientras su residencia habitual se encuentre fijada en el domicilio paterno pues, el padre está cumpliendo con su obligación de alimentos en favor de Don Miguel Ángel in natura; es decir, mediante el mantenimiento del mismo en su casa y, por tanto, encargándose de lo necesario para el sustento del citado hijo mayor de los progenitores litigantes.»
En consecuencia, la sentencia hoy apelada estimó parcialmente la demanda formulada por D. Oscar contra Doña María Inés , acordando: «…la modificación de medidas en el sentido de que, Don Oscar , seguirá obligado a satisfacer la pensión alimenticia del hijo mayor de edad; Don Miguel Ángel , no obstante, mientras el hijo continúe residiendo de forma habitual en el domicilio paterno junto con su padre, quedará en suspenso el pago de la pensión de forma económica en la cuenta designada a tal efecto pues, la obligación de alimentos se deberá satisfacer in natura. Cuando el hijo mayor de edad, Don Miguel Ángel , retorne al domicilio materno con su madre para fijar en él su residencia habitual, se reactivará la obligación de pago de la pensión en la cantidad actualizada que corresponda a la fijada en su día; a saber, ciento veinte euros y, por la pensión completa del mes en que se produzca la situación antes mencionada y siempre cuando concurran los requisitos necesarios para el mantenimiento de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor, Don Miguel Ángel .»
Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación, que se resuelve de la siguiente manera:
Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, no cabe sino que la Sala conceda razón a la representación procesal de la parte apelante, en la medida en que, desde e momento en que la propia sentencia considera probado que el hijo común de las partes, Don Miguel Ángel , mayo de edad, desde hace aproximadamente dos años convive con su padre en el domicilio paterno, siendo que, por tanto, es «…su padre el que viene encargándose de lo necesario para su sustento en el día a día .», no cabe sino dejar definitivamente sin efecto la pensión de alimentos, porque, como sostiene la apelante, no es posible mantener la pensión de alimentos establecida en sentencia de separación o divorcio cuando el hijo es mayor de edad y no existe convivencia con el progenitor acreedor de la citada pensión; sucediendo que, además, en el caso de autos la convivencia es precisamente con el obligado al pago de la pensión alimenticia, confundiéndose así de facto , en una misma persona, el deudor de los alimentos a la madre con el protagonista del pago in natura de los mismos al propio hijo. No siendo susceptible de respaldo el argumento judicial suspensivo de la pensión, que determina que » mientras el hijo continúe residiendo de forma habitual en el domicilio paterno junto con su padre, quedará en suspenso el pago de la pensión de forma económica en la cuenta designada a tal efecto pues, la obligación de alimentos se deberá satisfacer in natura. Cuando el hijo mayor de edad, Don Miguel Ángel , retorne al domicilio materno con su madre para fijar en él su residencia habitual, se reactivará la obligación de pago de la pensión en la cantidad actualizada que corresponda a la fijada en su día» ; porque, siendo el hijo mayor de edad, y habida cuenta de que en la actualidad concurren de modo consolidado las condiciones de extinción de la pensión de alimentos que en su día fijaba como cobradora a la madre, no puede condicionarse el Fallo a acontecimientos futuros, por ser notorio que sobre ellos carece de imperio el Derecho. Sin perjuicio de que, en función de las circunstancia futuras, quien eventualmente considere que concurre un derecho de crédito de una pensión de alimentos, deberá reclamarlo judicialmente; bien entendido que, si esa situación llegara a producirse, el legitimado activamente sería ya el hijo, mayor de edad, para ejercitar en su nombre la reclamación de una pensión de alimentos.
FALLAMOS
QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Oscar contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 29 de octubre de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:
1) ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Oscar
2) ACORDAR la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Don Miguel Ángel , mayor de edad, en la suma de 120 euros, que se acordó en su día en la sentencia