noviembre 2019
Un viaje se mide mejor en amistades encontradas que en millas.
El litigio de familia tiene un importante impacto entre las partes, especialmente cuando en medio del mismo están atrapados hijos, y se dilucidan cuestiones esenciales que afectan al futuro de las partes que necesariamente deben seguir relacionándose.
En los procedimientos de familia se entrelazan emociones, intereses, pérdidas, miedos e incertidumbres, difícilmente solucionables a través de una sentencia judicial, aunque esta, en principio, parezca que nos es favorable.
De ahí, que el procedimiento para resolver estos litigios es especial, y su objeto en muchos casos es sólo una parte de un conflicto más extenso y enraizado en sentimientos y emociones de las partes que hay que considerar.
Prima en los mismos el interés de sus hijos menores, que no tiene porque coincidir con el de sus progenitores, y de ahí la intervención en el procedimiento de familia con hijos menores del Ministerio Fiscal.
Los tribunales de familia requieren una jurisdicción específica y exclusiva, con procedimientos impulsados de oficio, flexibles y con la discrecionalidad suficiente para que la tutela que puedan otorgar sea realmente realista y efectiva, regido por los principios de concentración, celeridad, inmediación procesal y conciliatorio.
Entre los elementos procesales que indican una desvinculación del principio dispositivo en los procedimientos de familia, relacionado a su vez con la existencia de un interés público en la materia, podríamos señalar básicamente la indisponibilidad de las partes sobre el objeto principal del proceso, salvo en lo relacionado con la renuncia o el desistimiento art- 751 de la LEC-, la determinación de fueros legales improrrogables, como el art. 769 de la LEC en competencia territorial, la determinación concreta de la legitimación, la conversión del Ministerio Fiscal en parte, la imposibilidad de transacción o acuerdo en determinadas cuestiones, y necesaria homologación judicial en otras – artículos 90.2 y 1814 del Código Civil-, y, sobre todo, la concesión al juez de una amplia discrecionalidad en materia procesal y resolutiva, de la que puede ser exponente el artículo 158 del Código Civil a nivel sustantivo, o los artículos 752 y 770.4ª en la prueba en el juicio verbal especial y plenario de familia.
Es cierto también que esa discrecionalidad a veces puede ser una fuente de inseguridad jurídica, cuando deriva no del necesario arbitrio para poder resolver con equidad, sino de una insuficiente regulación de los procesos e familia.
No obstante, en la práctica judicial, las sentencias que resuelven actualmente los procedimientos contenciosos de familia en primera instancia, si no están basadas en el previo acuerdo de las partes, se asemejan en muchos casos a un acto de conciliación sin avenencia, pues será recurrida por la que se vea frustrada en sus pretensiones, y tenga que repetirse la contienda judicial ante la Audiencia Provincial o en tribunales aún superiores, demorándose durante años la resolución firme, que muchas veces también hay que ejecutar a través de un procedimiento de ejecución forzosa de hacer o dineraria.
Este camino adversativo judicial, en muchos casos tensa aún más la relación contenciosa entre los progenitores, hasta el punto de poder hacer inviable un ejercicio conjunto de la patria potestad, por mucho que lo diga la sentencia, dando lugar a nuevos litigios, incluso trasladando en no pocos casos la contienda a la jurisdicción penal.
El anteproyecto de Ley de impulso de la mediación, que aprobó el Consejo de Ministros en enero de 2019, introduce un nuevo Capítulo IX al Título I del Libro II en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que llevaría por rúbrica “De la mediación por derivación judicial”, que incluye dos nuevos artículos: 398 bis y 398 ter, relativos, respectivamente, a la derivación a un procedimiento de mediación durante la primera instancia y durante la segunda instancia de los procesos declarativos.
El proyectado artículo 398 bis de la LEC, establecería que el tribunal que conozca de la primera instancia pueda acordar por providencia la derivación a un procedimiento de mediación cuando considere que, por sus características, pueden ser susceptibles de ser resueltos por esa vía, siempre que no se hubiera intentado previamente al proceso.
La anterior propuesta pone es exponente de la preocupación que existe sobre la insatisfactoria realidad del impacto de las sentencias contenciosas de los litigios de familia en el entorno familiar, y para el interés de los hijos.
Para evitarlo, y facilitar a los abogados de las partes encontrar una solución a su litigio que pueda ser aceptada por ambas, de forma proactiva, el tribunal puede propiciar su encuentro en un punto neutral, como es el Juzgado.
Consiste en un encuentro entre los abogados del litigio, promovido desde el tribunal, voluntario y en horas de audiencia, para que desde la transparencia y buena fe ambos letrados encuentren una solución pacificadora de la unidad familiar, que no tiene por qué ser equidistante, pero si justa y equilibrada con arreglo a las circunstancias de la unidad familiar y del caso, y siempre adoptada en interés de los hijos menores comunes.
Este encuentro puede ser positivo no sólo en la fase declarativa de primera instancia, también en la fase ejecutiva, especialmente en ejecuciones de hacer, e incluso en la tramitación del recurso de apelación.
Lo más conveniente es que al menos el primer encuentro se celebre sólo entre Letrados, pues normalmente están menos mediatizados emocionalmente por el conflicto, y que conocen al detalle la postura de sus clientes, y pueden colaborar de manera menos emocional y si más racional y práctica sobre una posible solución común y consensuada al litigio, que pueda ser aceptada por sus defendidos.
La reunión no sería grabada, pues lo que se diga los letrados entre sí, o las posturas que se adoptan inicialmente, no tienen por qué ser las que luego se mantengan en la vista si no hay un acuerdo, acuerdo que sólo pueden adoptar sus clientes.
El fomento de la colaboración de los abogados a tal fin puede ser promovido desde el juzgado, citándoles a dicha comparecencia, que sería siempre voluntaria, y que sólo se llevaría a efecto con la asistencia de las defensas de todas las partes.
En la comparecencia voluntaria que se convocara para considerar una solución consensuada o si el asunto es mediable, el juez no actuaría dotado de imperio y en base a la prueba ya aportada o que pudiera practicarse, sino simplemente catalizaría en beneficio de los hijos menores y de los propios progenitores la búsqueda por los propios letrados colaborativamente de una solución no adversativa en el litigio en el marco de lo establecido en los artículos 90.2, 158, 1255, 1323, 1328 y 1814 del Código Civil, que evite la intervención en el litigio de los hijos comunes, una vista adversativa y un sistema de recursos judiciales, que alargarían el litigio por meses.
En este sentido, y teniendo en cuenta que el procedimiento tipo de familia es el verbal especial regulado en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que en el mismo no existe la Audiencia Previa regulada detalladamente en el procedimiento declarativo ordinario -artículos 414 a 430 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, sería un avance en la regulación de un sistema procesal menos adversativo de familia, que en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil se incluyera en el párrafo segundo del artículo 753 un punto 2 con la siguiente redacción:
“ El tribunal, una vez contestada la demanda y antes de la vista, podrá citar a los abogados de las partes a un encuentro voluntario colaborativo en sede judicial y en horas de audiencia, para facilitar a las defensas la exploración de soluciones sanadoras de las cuestiones procesales suscitadas y mejoren en su caso la concreción de los términos reales del litigio, y en la misma reunión intenten consensuar una propuesta única de convenio que pudiera ser aceptada por sus defendidos o en su caso valoren la conveniencia de que por el tribunal se acuerde derivarles a un procedimiento de mediación como instrumento auxiliar para alcanzar dicha solución convenida del litigio”
Estos encuentros voluntarios en los procedimientos de familia además de facilitar una terminación consensuada del litigio, dejaría al margen del procedimiento judicial a los hijos comunes, y evita una escalada en el conflicto familiar, lo que facilita que futuras divergencias entre las partes se solventen negociadamente o mediante un procedimiento de mediación.
Por ello estos encuentros ya se están efectuando desde los tribunales, con resultados muy positivos.
Por último, dejo este link que es interesante como complemento de la propuesta tratada: https://youtu.be/CbfqYuc9GKw
Cualquier opinión o complemento sobre esta cuestión, será bien recibida en el correo litigiosdepareja@gmail.com