STS 186/2024, de 29 de febrero
ECLI:ES:TS:2024:1190
La sentencia resuelve si el progenitor que tiene atribuida la guarda y custodia puede cometer el delito de sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal cuando traslada, oculta y retiene al hijo, privando al otro progenitor del régimen de estancias reconocido judicialmente.
El Tribunal Supremo responde afirmativamente: el progenitor custodio también puede ser sujeto activo del delito. Lo decisivo no es quién aparece formalmente como custodio, sino si mediante vías de hecho se vulnera el derecho de custodia, comunicación y relación correspondiente al otro progenitor y al propio menor.
1. Relato del caso
La sentencia de divorcio
Los progenitores tenían una hija nacida en 2008.
El 25 de mayo de 2011, el Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Madrid dictó sentencia firme de divorcio de mutuo acuerdo. En ella se estableció:
- El ejercicio compartido de la patria potestad.
- La atribución de la guarda y custodia a la madre, con quien conviviría habitualmente la menor.
- Un régimen de comunicación y estancias con el padre, consistente en fines de semana alternos con pernocta y la mitad de los periodos vacacionales.
Aunque la menor residía habitualmente con la madre, el padre conservaba la patria potestad y un derecho judicialmente reconocido a tenerla en su compañía durante los periodos establecidos.
El traslado y ocultación de la menor
Desde octubre de 2017, la madre decidió apartar completamente a la hija de su padre y del entorno familiar paterno.
Con esa finalidad:
- Sacó a la menor del domicilio en el que residían en Madrid.
- La retiró del centro escolar al que acudía.
- Se trasladó con ella a otra localidad.
- Mantuvo oculto al padre el domicilio en el que ambas residían.
- Dejó a la menor sin escolarizar para dificultar su localización.
- Impidió cualquier contacto o relación entre la hija y su padre.
La situación se prolongó desde octubre de 2017 hasta el 11 de mayo de 2019, fecha en la que la niña fue localizada por agentes de la Policía Nacional adscritos a los Juzgados de Instrucción de Madrid.
Por tanto, durante aproximadamente diecinueve meses la menor permaneció oculta, sin escolarización y totalmente separada del padre y de la familia paterna.
Las medidas cautelares
Tras la localización de la menor, el Juzgado de Instrucción n.º 38 de Madrid acordó que la madre no pudiera comunicarse ni aproximarse a su hija hasta que recayese resolución firme en el procedimiento penal.
La medida fue posteriormente ratificada por el Juzgado de Instrucción n.º 53 de Madrid. Más adelante se autorizó la comunicación por medios telefónicos, electrónicos, postales y redes sociales, pero se mantuvo la prohibición de aproximación.
2. El procedimiento penal
El Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid condenó a la madre como autora de un delito de sustracción de menores a:
- Dos años de prisión.
- Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.
- Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante cuatro años.
- Pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.
La Sección 23.ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de apelación y confirmó íntegramente la condena.
La madre interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo por aplicación indebida del artículo 225 bis CP.
3. Argumento de la madre
La recurrente no discutía los hechos probados, sino su calificación jurídica.
Sostenía que no podía ser autora del delito porque la sentencia de divorcio le había atribuido la guarda y custodia. A su juicio, el delito de sustracción de menores únicamente podía cometerlo el progenitor no custodio.
Su planteamiento se resumía en esta idea:
Quien tiene atribuida judicialmente la custodia no puede sustraer ni retener ilícitamente al menor que se encuentra bajo su propia custodia.
La cuestión presentaba interés casacional porque las Audiencias Provinciales habían mantenido criterios diferentes: algunas consideraban que únicamente el progenitor no custodio podía ser sujeto activo, mientras que otras admitían que también podía serlo el custodio.
4. Solución jurídica del Tribunal Supremo
A. La custodia no era absolutamente exclusiva de la madre
El Tribunal Supremo comienza matizando la premisa de la recurrente.
La madre tenía atribuida la convivencia habitual y la guarda ordinaria, pero:
- La patria potestad era compartida.
- El padre tenía reconocido un régimen de estancias.
- Las estancias incluían pernoctas y la mitad de las vacaciones.
Durante esos periodos, el padre debía cuidar y custodiar personalmente a la menor. Por ello, no podía afirmarse que todo derecho de custodia perteneciera exclusivamente a la madre.
El convenio regulador indicaba que la menor quedaría bajo la guarda de la madre, pero “sin perjuicio del derecho de comunicaciones, visitas y estancias con el otro progenitor”.
B. El artículo 225 bis CP no limita el delito al progenitor no custodio
La Sala formula la doctrina central de la sentencia:
El acento no debe ponerse en cuál de los progenitores sea formalmente custodio, sino en la infracción del derecho de custodia.
El artículo 225 bis CP castiga al progenitor que, sin causa justificada, sustraiga a su hijo menor. El apartado segundo contempla dos modalidades:
- El traslado de la persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de quien tuviera atribuida su guarda o custodia.
- La retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
El precepto utiliza el término “progenitor” sin distinguir entre custodio y no custodio. Ambos pueden cometer el delito si mediante su actuación lesionan el derecho de custodia correspondiente al otro.
C. El derecho de custodia es más amplio que la convivencia habitual
Para interpretar el artículo 225 bis, la sentencia recurre al concepto de custodia del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980.
Conforme a su artículo 5.a), el derecho de custodia comprende:
- El cuidado de la persona del menor.
- La facultad de decidir sobre su lugar de residencia.
El Convenio no establece una contraposición absoluta entre progenitor custodio y progenitor no custodio. Un traslado puede ser ilícito cuando infringe un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a otra persona.
En este caso, el padre tenía un derecho efectivo a cuidar y tener en su compañía a la hija durante los fines de semana y periodos vacacionales establecidos judicialmente. La madre no podía eliminar unilateralmente ese derecho mediante el traslado y la ocultación de la menor.
D. También se protege el derecho de la menor
El delito no protege únicamente las facultades del progenitor privado de la relación.
También tutela el derecho de la menor a relacionarse regularmente con ambos progenitores, incluso después de la ruptura familiar.
La conducta de la madre lesionó simultáneamente:
- El derecho del padre a ejercer la custodia durante sus periodos de estancia.
- El régimen de comunicación establecido judicialmente.
- El derecho de la niña a relacionarse con su padre y con la familia paterna.
- La estabilidad familiar, escolar y social de la menor.
La atribución de la convivencia habitual a la madre no le confería una facultad para desvincular a la hija del otro progenitor.
5. Aplicación al caso: traslado y retención
El Tribunal Supremo considera que la conducta de la madre integra las dos modalidades del artículo 225 bis.2 CP, configurado como un tipo mixto alternativo.
Primera modalidad: traslado ilícito
Existió traslado porque la madre:
- Sacó a la menor de su domicilio habitual en Madrid.
- La retiró del centro escolar.
- La trasladó unilateralmente a otra localidad.
- Actuó a espaldas y sin consentimiento del padre.
- Lo hizo con voluntad de permanencia y con la finalidad de separar definitivamente a la hija del progenitor paterno.
La circunstancia de que la madre fuera la progenitora conviviente no convertía ese traslado en lícito.
Segunda modalidad: retención ilícita
También existió retención porque, después del traslado:
- Mantuvo oculta a la menor.
- No comunicó su domicilio al padre.
- La dejó sin escolarizar para impedir que fuera localizada.
- Incumplió durante aproximadamente diecinueve meses el régimen judicial de estancias.
- Impidió cualquier contacto entre padre e hija.
Traslado y retención constituyeron un único comportamiento continuado dirigido a obtener la desaparición de la figura paterna de la vida de la menor.
6. Importancia de la LO 8/2021
La sentencia menciona la reforma del artículo 225 bis CP realizada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.
Su preámbulo explica que la modificación pretende permitir que puedan ser sujetos activos:
“Tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias”.
La reforma es posterior a los hechos, pero el Tribunal Supremo no la aplica retroactivamente para crear una responsabilidad penal inexistente. La utiliza como confirmación de una interpretación que ya resultaba posible conforme a la redacción anterior, al Convenio de La Haya y a la doctrina jurisprudencial.
La sentencia se apoya, especialmente, en:
- La STS 339/2021, de 23 de abril, del Pleno de la Sala Segunda.
- La STS 156/2023, de 8 de marzo, que ya había declarado que el progenitor custodio podía ser sujeto activo del artículo 225 bis CP.
7. Doctrina resultante
La doctrina puede sintetizarse del siguiente modo:
| Cuestión | Respuesta del Tribunal Supremo |
|---|---|
| ¿Solo el progenitor no custodio puede cometer el delito? | No. También puede cometerlo el progenitor custodio. |
| ¿La atribución de la guarda permite decidir unilateralmente el lugar de residencia? | No cuando se vulneran la patria potestad compartida y los derechos de custodia y relación del otro progenitor. |
| ¿El régimen de visitas implica alguna forma de custodia? | Sí. Durante las estancias, el progenitor ejerce funciones de cuidado y custodia. |
| ¿Qué protege el artículo 225 bis? | El derecho de custodia, el cumplimiento de la resolución judicial y el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores. |
| ¿Qué modalidades se cometieron? | Traslado y retención ilícitos, integrados en una única conducta continuada. |
La atribución judicial de la guarda y custodia no concede al progenitor conviviente un poder absoluto sobre el menor. Cuando existe patria potestad compartida y un régimen de estancias, el otro progenitor conserva un verdadero derecho de custodia, aunque temporalmente delimitado.
8. Fallo
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, confirma la condena de la madre a dos años de prisión y cuatro años de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad e impone las costas del recurso, incluidas las de la acusación particular.
La resolución es la STS 186/2024, de 29 de febrero.