STS 191/2023, de 16 de marzo
ECLI:ES:TS:2023:1273
La sentencia aborda un conflicto familiar en el que el incumplimiento de una resolución provisional de guarda y custodia dio lugar a un procedimiento penal por sustracción de menores, desobediencia y maltrato psicológico. El Tribunal Supremo confirma la absolución de la madre, aunque lo hace mediante una fundamentación parcialmente distinta de la empleada por el Juzgado de lo Penal y por la Audiencia Provincial.
1. Relato del caso
La atribución inicial de la custodia a la madre
Los progenitores habían regulado de mutuo acuerdo las medidas relativas a su hijo menor. Mediante resolución de 16 de febrero de 2016, el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alcalá de Henares atribuyó la guarda y custodia a la madre y estableció un régimen de visitas a favor del padre.
La madre y el menor residían en Tenerife. El niño padecía diabetes y necesitaba un control continuado de insulina.
Durante el verano de 2016, la madre decidió trasladarse voluntariamente con el menor al domicilio del padre, en Madrid. El niño fue escolarizado en un centro dotado de personal y protocolos específicos para atender su enfermedad y quedó sometido a seguimiento hospitalario.
La convivencia de los tres produjo, de hecho, una modificación de la situación contemplada en la resolución de 2016: aunque la guarda y custodia estaba formalmente atribuida a la madre, el menor convivía con ambos progenitores.
El regreso de la madre y del menor a Tenerife
En el verano de 2017, la convivencia volvió a romperse y la madre regresó con el niño a Tenerife.
Ante esta decisión, el padre promovió una modificación de medidas y solicitó, al amparo del artículo 158 del Código Civil, que se le atribuyera provisionalmente la guarda y custodia durante el curso escolar 2017-2018.
Por auto de 15 de septiembre de 2017 se estimó su petición. La resolución atribuía provisionalmente la guarda y custodia al padre hasta que recayese sentencia en el procedimiento principal de modificación de medidas.
La madre tuvo conocimiento de esta resolución y promovió su rectificación, nulidad y posterior recurso de apelación.
El primer intento de entrega del menor
El 3 de octubre de 2017, el padre viajó a Tenerife para recoger al niño. Había comunicado su llegada mediante burofax y mensaje de texto con menos de veinticuatro horas de antelación. Solicitaba que la madre preparase la documentación, la ropa, el material médico y los informes relativos a la alimentación y al tratamiento de insulina.
La madre manifestó que no había tenido tiempo suficiente para preparar todo lo solicitado y pidió que la recogida se anunciase con una antelación mínima de setenta y dos horas.
El padre acudió al aeropuerto acompañado de un detective, pero la madre y el menor no comparecieron. Posteriormente se desplazó hasta el domicilio materno y después al colegio.
En el centro escolar, la madre afirmó que no entregaría al niño porque la resolución estaba recurrida. No obstante, ofreció al padre la posibilidad de verlo a las 15:00 horas, una vez finalizadas las clases. El padre rechazó ese encuentro por temor a que pudiera producirse una situación desagradable.
El requerimiento de ejecución
El 23 de noviembre de 2017 se despachó ejecución del auto provisional y se requirió a la madre para que entregase al menor al padre. Se la apercibió de la posible imposición de multas coercitivas de 50 euros mensuales si persistía en su conducta.
El requerimiento fue practicado el 12 de enero de 2018 por el Juzgado de Paz de Buenavista del Norte.
Un dato decisivo es que la madre no fue advertida de que su incumplimiento pudiera constituir un delito de desobediencia. El único apercibimiento fue la imposición de multas coercitivas.
La intervención de la Guardia Civil
El 26 de septiembre de 2018, el padre acudió nuevamente al colegio del menor para llevárselo. Iba acompañado de dos miembros de una asociación de padres separados y de una mujer que se identificó como enfermera, encargada de atender las necesidades médicas del niño.
Ante el conflicto entre los progenitores, se personaron agentes de la Guardia Civil. Los agentes llamaron al juzgado de Madrid que tramitaba el procedimiento de familia. Desde el órgano judicial les indicaron que la resolución invocada por el padre estaba recurrida.
Los agentes comunicaron entonces al padre que, sin una nueva orden judicial, no procederían a entregarle al menor.
Para el Tribunal Supremo, esta actuación tuvo una relevancia fundamental: la madre pudo entender que su negativa estaba respaldada por la Guardia Civil y por el propio órgano judicial que había dictado la resolución provisional.
La resolución definitiva del procedimiento civil
El 16 de julio de 2019, el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alcalá de Henares desestimó la modificación de medidas solicitada por el padre y mantuvo la guarda y custodia atribuida a la madre en 2016.
El informe psicosocial constataba:
- El buen estado de salud y la adecuada evolución clínica del menor.
- La competencia de la madre para manejar la bomba de insulina, controlar la dieta y corregir las fluctuaciones de glucemia.
- El arraigo social y familiar del niño en Tenerife.
- Su deseo de continuar viviendo con la madre y mantener visitas con el padre.
No se acreditó que la madre hubiera sometido al menor a maltrato físico o psicológico.
2. El procedimiento penal
La madre fue acusada de:
- Sustracción de menores del artículo 225 bis del Código Penal.
- Desobediencia del artículo 556 del Código Penal.
- Maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal.
- Realización arbitraria del propio derecho del artículo 455 del Código Penal.
El Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alcalá de Henares la absolvió de todos los delitos. La Sección 30.ª de la Audiencia Provincial de Madrid confirmó la absolución.
El padre, como acusación particular, interpuso recurso de casación, sosteniendo fundamentalmente que los hechos debían calificarse como sustracción de menores y maltrato psicológico.
3. Solución jurídica del Tribunal Supremo
A. La resolución provisional era obligatoria
El Tribunal Supremo rechaza expresamente una parte del razonamiento empleado por las sentencias de instancia.
El hecho de que posteriormente se mantuviera definitivamente la custodia materna no podía justificar retroactivamente el incumplimiento del auto de 15 de septiembre de 2017.
El auto provisional era vinculante y ejecutivo mientras estuvo vigente. La interposición de un recurso de apelación no autorizaba a la madre a desobedecerlo. La Sala afirma con claridad que:
“La obligatoria aceptación de las resoluciones judiciales no afecta sólo a las que han adquirido firmeza”.
Aceptar la justificación retroactiva permitiría que cualquier persona se negara a cumplir una medida provisional confiando en que posteriormente fuese revocada. Ello privaría de eficacia a las medidas cautelares y provisionales.
B. No existió sustracción de menores por concurrir un error invencible
Aunque la madre estaba obligada a cumplir la resolución, el Tribunal Supremo considera que los hechos probados no permiten afirmar su culpabilidad penal.
La Sala tiene en cuenta conjuntamente:
- La primera negativa no fue absoluta, sino que se justificó por la escasa antelación con la que se comunicó la recogida.
- La madre ofreció al padre ver al menor al finalizar el horario escolar.
- La resolución provisional estaba recurrida.
- El requerimiento de ejecución solo contenía el apercibimiento de multas coercitivas.
- Cuando el padre volvió al colegio, la Guardia Civil consultó directamente con el juzgado.
- Desde el propio órgano judicial se indicó que la resolución estaba recurrida.
- Los agentes decidieron que no entregarían al menor sin una nueva orden judicial.
Estas circunstancias generaron en la madre la creencia de que podía mantener al niño consigo y negarse a entregarlo. El Tribunal Supremo califica esa representación como:
“Una creencia errónea e invencible de estar obrando conforme a derecho”.
Se trata de un error de prohibición invencible del artículo 14.3 del Código Penal. La madre desconocía de manera inevitable la ilicitud de su conducta, no por una valoración jurídica puramente personal, sino por la respuesta recibida de los agentes tras consultar con el órgano judicial competente.
El error invencible excluye la culpabilidad y determina la absolución.
C. Tampoco existió delito de desobediencia
La misma causa excluyente de la culpabilidad impide apreciar el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal.
Además, la madre no fue requerida con un apercibimiento expreso de incurrir en responsabilidad penal. Únicamente fue advertida de la posible imposición de multas coercitivas.
La sentencia no afirma que el apercibimiento penal sea siempre un requisito constitutivo del delito, pero lo considera relevante para valorar el conocimiento y la voluntad de incumplir el mandato judicial.
D. No hubo maltrato psicológico del menor
La acusación sostenía que impedir el contacto del menor con su padre constituía maltrato psicológico.
El Tribunal Supremo rechaza esta calificación porque el relato de hechos probados no contenía ningún dato que acreditase un menoscabo físico o psíquico del niño.
Por el contrario, los informes reflejaban:
- Buen estado de salud.
- Atención médica adecuada.
- Correcto manejo de la diabetes por la madre.
- Arraigo familiar y social en Tenerife.
- Deseo del menor de permanecer con la madre y relacionarse con el padre mediante visitas.
La obstaculización de la relación paternofilial puede ser civilmente ilícita y gravemente perjudicial, pero no basta por sí sola para integrar el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal. Es necesario que los hechos probados describan una verdadera situación de violencia física o psíquica.
4. Doctrina que resulta de la sentencia
La sentencia diferencia tres planos que no deben confundirse:
| Plano | Conclusión |
|---|---|
| Eficacia de la resolución civil | El auto provisional debía cumplirse aunque estuviera recurrido. |
| Antijuridicidad de la conducta | La retención contravenía una resolución judicial vigente. |
| Culpabilidad penal | Se excluye por el error de prohibición invencible generado por la actuación oficial. |
Por tanto, el Tribunal Supremo no declara que la madre tuviera derecho a incumplir la resolución. Declara que, dadas las excepcionales circunstancias concurrentes, no podía ser penalmente condenada porque creía de forma invencible que actuaba conforme a Derecho.
La absolución se mantiene, pero no porque la sentencia civil posterior sanase retroactivamente el incumplimiento, sino porque faltaba culpabilidad penal.
5. Advertencia final a la jurisdicción civil
La sentencia concluye con una consideración especialmente relevante para los juzgados de familia: la inexistencia de delito no legitima la obstaculización de las relaciones entre el menor y uno de sus progenitores.
El artículo 154 del Código Civil configura la compañía y relación con los hijos como un verdadero derecho-función parental. Los órganos civiles deben reaccionar eficazmente frente a su incumplimiento.
El Tribunal Supremo reclama:
- No burocratizar las denuncias sobre impedimento de contacto con los hijos.
- Practicar requerimientos precisos, claros y completos.
- Expresar adecuadamente las consecuencias del incumplimiento.
- Evitar respuestas judiciales ambiguas cuando los agentes consultan desde el lugar del conflicto.
La falta de claridad en la ejecución civil puede impedir posteriormente la exigencia de responsabilidad penal.
6. Fallo
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación de la acusación particular, confirma la absolución de la madre y condena al recurrente al pago de las costas.