El divorcio de mutuo acuerdo se tramita por el cauce especial del art. 777 LEC, con una solicitud conjunta (o de uno con consentimiento del otro) acompañada de convenio regulador, ratificación personal, informe del Ministerio Fiscal si hay hijos menores o con discapacidad y resolución aprobando o no el convenio.
Veamos las fases procesales cuando es de competencia judicial:
I.REQUISITOS Y COMPETENCIA
- Requisitos materiales (CC):
- No se exige causa; basta la voluntad de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro (arts. 81 y 86 CC).
- Debe haber transcurrido tres meses desde el matrimonio salvo riesgo grave para la vida, integridad física, moral, libertad o indemnidad sexual de cónyuge o hijos (art. 81 CC).
- Competencia (LEC):
- Juzgado del último domicilio común o del domicilio de cualquiera de los solicitantes en los procesos de mutuo acuerdo (art. 769.2 LEC).
II.DOCUMENTOS Y CONVENIO REGULADOR
- A la solicitud deben acompañarse (art. 777.2 LEC):
- Certificación de inscripción del matrimonio.
- Certificaciones de nacimiento de los hijos, si los hay.
- Propuesta de convenio regulador conforme a los arts. 90, 91, 97 CC.
- Contenido mínimo del convenio (art. 90.1 CC):
- Ejercicio de la patria potestad, guarda y régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no conviviente.
- En su caso, régimen de relación de nietos con abuelos y cuidado de animales de compañía.
- Uso de la vivienda familiar y ajuar.
- Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos (incluidos alimentos de hijos menores), bases de actualización y garantías.
- Liquidación del régimen económico matrimonial, si procede.
- Pensión compensatoria, si se pacta.
En el divorcio de mutuo acuerdo no cabe, en sentido técnico-procesal, “acumular” la acción de división de cosa común, pero sí es posible integrar la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de bienes comunes como contenido del convenio regulador, con eficacia entre partes una vez homologado.
La jurisprudencia y la doctrina han admitido que, dentro del convenio, los cónyuges pueden realizar una verdadera partición y adjudicación de bienes comunes, que el juez puede aprobar si no vulnera normas imperativas ni el interés de los hijos; no es, sin embargo, un proceso de división judicial del art. 400 CC ni del Título de división de cosa común, sino un negocio jurídico de familia homologado.
También caben acuerdos sobre el pago de la hipoteca en el convenio regulador, pero con límites importantes en cuanto a su eficacia frente al banco.
El convenio puede distribuir la carga interna del préstamo: por ejemplo, que uno asuma íntegramente las cuotas de hipoteca, que se repartan por porcentajes distintos al 50%, o que el uso de la vivienda lleve asociado el pago de la totalidad o parte de la cuota.
Estos pactos son plenamente válidos inter partes como contenido de la liquidación del régimen económico matrimonial o como regulación de las cargas familiares, al amparo del art. 90.1 d) y e) CC. Pueden además modularse como compensación por adjudicación de la vivienda u otros bienes.
No puede imponerse en el convenio, con eficacia frente al banco, la liberación de uno de los deudores, ni la subrogación exclusiva del otro: ello exige el consentimiento del acreedor hipotecario, al tratarse de una novación subjetiva.
La buena práctica es redactar la cláusula como “compromiso inter-partes” (el cónyuge adjudicatario se obliga a pagar y a intentar gestionar la subrogación), dejando claro que no vincula al banco mientras este no consienta expresamente la modificación del contrato.
III. TRAMITACIÓN PROCESAL (ART. 777 LEC)
- Presentación y admisión:
- Se presenta escrito inicial con la firma de ambos o de uno con poder especial y el consentimiento del otro, con los documentos obligatorios y el convenio.
- Admitida la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia cita a los cónyuges para ratificación en el plazo de 3 días (art. 777.3 LEC).
- Ratificación:
- Ratificación personal y separada de cada cónyuge; si uno no ratifica, se archiva el procedimiento y los cónyuges pueden acudir al contencioso del art. 770 LEC (art. 777.3 LEC).
- Si la documentación es insuficiente, se concede un plazo de 10 días para completarla y para practicarse, en su caso, prueba propuesta y la que el tribunal considere necesaria (art. 777.4 LEC).
IV. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL Y AUDIENCIA DE HIJOS
- Si existen hijos menores o mayores con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a los progenitores:
- Es preceptivo recabar informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos (art. 777.5 LEC).
- Los hijos “serán oídos cuando se estime necesario” de oficio o a petición del Fiscal, las partes, el equipo técnico o el propio hijo (art. 777.5 LEC), sin perjuicio del derecho general de audiencia reconocido en arts. 92 y 154 CC tras LO 8/2021.
V.RESOLUCIÓN, CONTROL JUDICIAL Y RECURSOS
- Sentencia:
- Cumplidas las actuaciones anteriores que en la práctica pueden variar según el tribunal para una mayor efectividad y economía procesal (por ejemplo: demanda con todos los documentos además del convenio, informe del Ministerio Fiscal sobre el convenio, del que se dará traslado a los demandantes a los efectos de que voluntariamente subsanen en 10 días en su caso, ratificación en cualquier caso del convenio y traslado al plaza judicial designado como responsable para resolución), el Juez o Magistrado dicta sentencia concediendo o denegando el divorcio y pronunciándose sobre el convenio (art. 777.6 LEC).
- Si no hay hijos menores ni hijos con discapacidad necesitados de apoyo, la competencia puede corresponder al LAJ, que dicta decreto declarando el divorcio y pronunciándose sobre el convenio (art. 777.10 LEC). Cabe también la competencia notarial en los mismos casos, con diferencias en tales casos en el trámite.
- Control de contenido del convenio:
- Si la sentencia concede el divorcio, pero no aprueba en todo o en parte el convenio, el tribunal concede 10 días para proponer nuevo convenio limitado a los puntos no aprobados; presentado o transcurrido el plazo, se dicta auto fijando las medidas (art. 777.7 LEC).
- El juez puede rechazar cláusulas contrarias a normas imperativas, al orden público o al interés superior de los hijos, y exigir subsanaciones cuando falten extremos de ius cogens (régimen relacional, alimentos, uso de vivienda, etc.).
Si la sentencia concede la separación o el divorcio, pero rechaza total o parcialmente el convenio (por ser incompleto, contrario a normas imperativas o al interés de los hijos, etc.).
El art. 777.7 LEC impone: Conceder a las partes un plazo de diez días para que presenten un nuevo convenio regulador, limitado a los puntos no aprobados. Presentado el nuevo convenio, o transcurrido el plazo sin presentarlo, el tribunal debe dictar auto, dentro del tercer día, resolviendo lo procedente sobre esos extremos.
El auto fija entonces las medidas definitivas en los puntos que habían quedado sin aprobar (p. ej., alimentos, uso de la vivienda, régimen relacional, liquidación de régimen económico si se había pedido, etc.), sustituyendo al convenio en esa parte.
- Recursos (art. 777.8 LEC):
- La sentencia que deniegue la separación o divorcio y el auto que se aparte de las medidas del convenio son recurribles en apelación por las partes.
- La sentencia o auto que apruebe íntegramente el convenio solo es recurrible en interés de los hijos menores o para salvaguardar la voluntad, preferencias y derechos de los hijos con discapacidad, y únicamente por el Ministerio Fiscal.
II.- El procedimiento del artículo 777 LEC en siete puntos
- Requisitos previos
- Matrimonio válido.
- Tres meses desde la boda (salvo riesgo grave).
- Demanda / solicitud conjunta
- Presentación ante el Juzgado competente (último domicilio común o domicilio de cualquiera de los cónyuges).
- Acompañar certificados y propuesta de convenio regulador.
- Admisión y citación para ratificación
- Admisión a trámite, y traslado informe Ministerio Fiscal en su caso si hay hijos menores o con discapacidad, y en caso de informe negativo total o parcial traslado a la parte para que pueda subsanar de estimarlo a su derecho y a la vista del Ministerio Fiscal, en su caso 10 días, y en cualquier caso diligencia para ratificación posterior por separado en tres días. Posible audiencia de hijos cuando se estime necesaria.
- Ratificación o archivo
- Si ambos ratifican: continúa el procedimiento dando traslado a la plaza judicial responsable.
- Si alguno no ratifica: archivo; queda abierta la vía contenciosa.
- Sentencia
- Declaración de divorcio y aprobación o no del convenio.
- Si no se aprueba todo el convenio: plazo de 10 días para nuevo convenio; auto fijando medidas.
- Recursos
- Apelación limitada según apruebe o no el convenio y según existan hijos menores o con discapacidad.
- Anotación
El art. 755 LEC establece que el Letrado de la Administración de Justicia acordará que “las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan”. Esto incluye las sentencias de nulidad, separación y divorcio, tanto contenciosas como de mutuo acuerdo.
Conforme al art. 61 de la Ley 20/2011, del Registro Civil, el LAJ del juzgado o tribunal que hubiera dictado la resolución judicial firme de separación, nulidad o divorcio debe remitir testimonio o copia electrónica de la misma a la Oficina General del Registro Civil, que practicará de forma inmediata la correspondiente inscripción marginal
La falta de inscripción no impide que el divorcio sea válido entre las partes desde la firmeza de la sentencia, pero sí afecta a su oponibilidad frente a terceros de buena fe y puede bloquear actuaciones posteriores (nuevo matrimonio, determinadas inscripciones registrales, etc.).
Según el artículo 89 del Código Civil: «los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare o desde la manifestación del consentimiento de ambos cónyuges otorgado en escritura pública conforme a lo dispuesto en el artículo 87. No perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su respectiva inscripción en el Registro Civil». Y según el artículo 1333 del mismo Código, «en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria».
Cuando se dicta por tribunales españoles una sentencia de divorcio entre cónyuges extranjeros cuyo matrimonio no está inscrito en el Registro Civil español, el tribunal sentenciador debe remitir oficio al Registro Civil Central, la documentación acreditativa del matrimonio y de la identidad de ambos litigantes (Res. DGSJyFP 25 junio 2024).
III.- Repaso con 11 preguntas y sus respuestas
- ¿Qué órgano es competente territorialmente para un divorcio de mutuo acuerdo?
- Respuesta: El Juzgado del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes (art. 769.2 LEC).
- ¿Es necesario alegar causa para solicitar el divorcio de mutuo acuerdo?
- Respuesta: No, basta la mera voluntad de los cónyuges, sin necesidad de alegar causa (arts. 81 y 86 CC).
- ¿Debe acompañarse siempre convenio regulador a la demanda de mutuo acuerdo?
- Respuesta: Sí, es preceptivo acompañar propuesta de convenio regulador (art. 777.2 LEC, arts. 81 y 86 CC).
- ¿Puede continuar el procedimiento de mutuo acuerdo si uno de los cónyuges no ratifica la solicitud?
- Respuesta: No; el LAJ acordará el archivo, quedando a salvo la posibilidad de acudir al procedimiento contencioso del art. 770 LEC (art. 777.3 LEC).
- ¿Es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en todo divorcio de mutuo acuerdo?
- Respuesta: Solo cuando existan hijos menores o mayores con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a los progenitores, para informar sobre las medidas que les afecten (art. 777.5 LEC).
- ¿Puede el juez modificar de oficio el contenido del convenio regulador?
- Respuesta: Puede no aprobar total o parcialmente el convenio y fijar medidas distintas en auto, especialmente cuando resulten contrarias a normas imperativas u al interés superior de los hijos (arts. 90.2 y 3 CC, 777.7 LEC).
- ¿Quién puede recurrir una sentencia que aprueba íntegramente el convenio regulador en un divorcio de mutuo acuerdo con hijos menores?
- Respuesta: Solo el Ministerio Fiscal, en interés de los hijos menores o para salvaguardar la voluntad, preferencias y derechos de los hijos con discapacidad (art. 777.8 II LEC).
- ¿Qué sucede si el convenio regulador omite la fijación de la pensión de alimentos de un hijo menor?
- Respuesta: El juez no puede aprobar tal omisión; deberá conceder plazo de subsanación y, en su defecto, fijar de oficio las medidas necesarias en auto por afectar a materias de ius cogens (arts. 90.1 y 3 CC, 777.7 LEC).
- ¿Es posible que el divorcio de mutuo acuerdo se tramite íntegramente ante el Letrado de la Administración de Justicia?
- Respuesta: Sí, cuando no existan hijos menores ni mayores con discapacidad con medidas de apoyo; el LAJ dicta decreto que declara el divorcio y formaliza el convenio (art. 777.10 LEC).
- ¿Cabe transformar un procedimiento contencioso en uno de mutuo acuerdo?
- Respuesta: Sí; en cualquier momento del proceso contencioso las partes pueden solicitar que continúe por los trámites del mutuo acuerdo, si concurren los requisitos del art. 777 LEC (art. 770.5 LEC). Pero también cave aportar convenio al inicio de la vista en el procedimiento contencioso y que se dicte sentencia en el mismo sin transformación ( art. 774.1 LEC).
- ¿La sentencia de separación o divorcio deben anotarse en el Registro Civil de oficio?
Respuesta: Sí. Las sentencias de separación y divorcio, también en los procedimientos de mutuo acuerdo, firmes, deben comunicarse de oficio al Registro Civil para su inscripción marginal en la inscripción de matrimonio – arts. 755 LEC y 61 de la Ley 20/2011-.