El Artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor en España establece el fundamental derecho del menor a ser oído y escuchado sin discriminación, en cualquier procedimiento (familiar, judicial, administrativo) que afecte sus intereses, teniendo en cuenta su edad y madurez, y garantizando la información adecuada para ejercerlo, con intervención del Ministerio Fiscal si se deniega su comparecencia. Cuando no convenga al interés del menor el ejercicio de este derecho directo o por sí mismo se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
Artículo 9. Derecho a ser oído y escuchado.
1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
2. Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
3. Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.
Decir que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor regula la protección general del menor, sus derechos y deberes, y el régimen de tutela, mientras que la Ley Orgánica 8/2021 refuerza la protección frente a la violencia, enfocándose en el interés superior del menor como sujeto de derechos, buscando evitar la revictimización y garantizando la intervención mínima y medidas de apoyo.
Marco legal de familia
-
El art. 777.5 LEC dispone que, en procedimientos de mutuo acuerdo con hijos menores o con discapacidad, el tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre el convenio y “serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, de las partes, del equipo técnico o del propio hijo”.
-
El art. 154.3 CC, tras la LO 8/2021, proclama el derecho del menor a ser oído en decisiones que le afecten, tanto en procedimientos contenciosos como de mutuo acuerdo, pero la doctrina entiende que ello no convierte en obligatoria la audiencia en todos los mutuos acuerdos, sino que exige motivar cuándo se prescinde de ella.
Criterio práctico de juez de familia
La STS 948/2023 de 20 de junio precisa que procede la audiencia de un niño cuando:
. El menor tenga suficiente juicio o suficiente madurez (ARTS 92.6 Y 159 CC.)
. Se considera que ya existe si tiene 12 años cumplidos.
. Procede la audiencia si el niño/a tiene discernimiento suficiente (art 6 Convención europea sobre el ejercicio de los derechos del niño)
. La madurez se enlaza en el momento en que el niño/a esté en condiciones de formarse un juicio propio (art 12 CDN).
En cualquier caso, lo cierto es que no es fácil determinar cuándo un niña/o menor de 12 años tiene madurez. Los ritmos de madurez no son sincrónicos y en ello influyen muchos factores. Entonces, qué hacemos, qué opciones tenemos.
De acuerdo al art 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor en caso de duda debería hacerse una valoración de la madurez por el Psicólogo/a del Equipo Psicosocial, entiendo que también estaría facultado el Médico Forense, pero topamos aquí con las dilaciones y la carencia de dotaciones de medios auxiliares del Tribunal de Instancia.
Una buena opción es utilizar el interrogatorio de parte para analizar con los progenitores la madurez de sus hijos menores de 12 años.
En todo caso cada vez se plantea con mayor frecuencia el que los niños y niñas sean escuchados antes de los 12 años y se han decretado nulidades de actuaciones por falta de audiencia.
En efecto, eso depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y En este sentido la STS 984/2023 cita la STEDH de 11 de Octubre de 2016 que precisó que “sería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando esté en juego el derecho de visita del progenitor no custodio”.
Debemos tener en cuenta que llevar a un juzgado a un menor para oírle respecto de la ruptura de sus padres puede representarle una importante victimización, y es criterio general del artículo 4 de la LO 8/2021 de protección integral de la infancia y adolescencia la protección frente a la victimización secundaria.
Por tanto, no deben ser escuchados siempre, debe haber una valoración de madurez en cada caso, la falta de audiencia ha de motivarse de forma reforzada y la decisión de escuchar a un menor por debajo de los 12 años está relacionada también
con la naturaleza del asunto debatido.
Concluyendo lo expuesto podemos decir que los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tiene capacidad de discernimiento y salvo fundamento muy razonado si tienen más de 12 años, y la motivación ha de explicitar que la omisión responde al interés superior del menor y no a razones de mera economía procesal.
La finalidad de la audiencia en los procesos de mutuo acuerdo no es ritualista, sino de control de protección: se activa cuando existan dudas sobre si lo pactado salvaguarda adecuadamente el interés del menor (art. 90 CC, art. 752.2 LEC). En un procedimiento de mutuo acuerdo lo normal es que no haya una contradicción de intereses entre los progenitores y los hijos menores de edad, pues precisamente es de interés de los hijos en los casos de ruptura de la unión que esta se produzca de mutuo acuerdo. En estos casos de mutuo acuerdo de los progenitores, la no citación del menor para darle audiencia cuando nadie lo pide, no actúa contra su derecho a ser oído, sino como una aplicación ponderada y motivada de ese mismo derecho, en coherencia con el art. 9 LO 1/1996 y el carácter discrecional de la audiencia en el procedimiento del art. 777 LEC.
Link:
https://www.registradoresdemadrid.org/novedades/Resumen-de-las-leyes-del-menor-688