Se presentó oposición a la ejecución despachada en cuanto a la cuota hipotecaria alegando que no es el procedimiento adecuado para la reclamación efectuada según se desprende del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Que el préstamo hipotecario es una obligación que tiene la sociedad de gananciales con la entidad bancaria, pero no lo considera un crédito que tengan los excónyuges entre sí.
Se desestima dicha oposición mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia que la despachó de julio de 2022, fundamentado en que, como el convenio regulador aprobado en sentencia recoge la obligación de abonar el préstamo hipotecario al cincuenta por ciento por ambos ex cónyuges, y que las cuotas reclamadas han sido abonadas por la parte ejecutante, esta tiene un derecho de repetición sobre el ejecutado, pues carece de sentido que la parte ejecutante tenga que acudir a otro procedimiento para ejercer su derecho de repetición para obtener el pago de la cuota que le hubiera correspondido abonar al ejecutado. Además, la opción de no abonar la cuota completa genera unas consecuencias nefastas para la parte ejecutante, que no tiene otra opción que abonar completamente la misma para evitar una situación de vulnerabilidad. Y, por último, razona el auto que el derecho de repetición del pago de la hipoteca contra el otro codeudor solidario tiene su fundamento en el artículo 1145.párrafo segundo del Código Civil:
“El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.
El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.
La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno”.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, desestima la oposición a la ejecución y continúa la misma por la cantidad despachada.
Frente al anterior Auto se formula recurso de apelación por el ejecutado, que resuelve la Audiencia Provincial de Madrid, sección Trigésimoprimera, en recurso de apelación 717 /2022, del que fue magistrado ponente Don Rafael Cáncer Loma, en los siguientes términos:
La resolución que sirve de título (sentencia de primera instancia que homologa el convenio regulador), no contiene en sentido propio, un pronunciamiento de condena en cuya virtud pueda requerirse al demandado para que, en los términos prevenidos en el título constitutivo (convenio regulador de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, aprobado por sentencia) que cumpla el compromiso de abono de la parte proporcional de las cuotas préstamo hipotecario que grava la vivienda descrita en el inventario.
En torno a dicha cuestión controvertida, parte de la jurisprudencia menor, atendiendo a la interpretación reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008, recurso 962 /2002, ponente Doña María Encarnación Roca Trías y de las posteriores de 28 de marzo de 2011, 26 de noviembre de 2012 y 17 de febrero de 2014, entiende inadecuado la posibilidad de promover la ejecución en el proceso de familia, no pudiendo modificar los derechos y garantías del acreedor hipotecario que mantiene su acción contra ambos deudores solidarios, sin perjuicio (de las relaciones internas entre ambos deudores solidarios, en el que cada uno es deudor por entero frente al acreedor) del derecho de repetición que ostenta el ex cónyuge, que abonara más cantidad de la debida según el convenio aprobado judicialmente, frente al otro ex cónyuge debiendo resolver entre ellos dicha cuestión en el proceso de liquidación del régimen económico existente o por el cauce del procedimiento declarativo ordinario al amparo del artículo 1145 del Código Civil, que atribuye una acción de reembolso contra sus codeudores, a fin de que le satisfagan la parte de la deuda que le corresponda con sus intereses.
A la luz de lo expuesto en los párrafos precedentes, entiende la Audiencia Provincial que debe ser estimado el recurso de apelación.