DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 87 TER LOPJ

I.- DUDAS SOBRE LA POSIBLE DISCRIMINACIÓN POR EL ORGANO DE ENJUICIAMIENTO FUERE CONTRARIA A LOS ARTÍCULOS 9.2, 10, 14 y 32 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Los Juzgados de Familia fueron creados por el Real Decreto 1322/1981 de 3 de julio con una competencia objetiva delimitada: «conocerán de forma exclusiva, por vía de reparto, de las actuaciones judiciales previstas en los títulos IV y VII del libro I del Código Civil, así como de aquellas otras cuestiones, que, en materia de Derecho de familia, les sean atribuidas por las Leyes.»

Salvando lo anterior, no ha existido nunca una Jurisdicción especial de familia distinta de la civil, sino que por reparto coexistieron tres tipos de órganos que resolvían sobre este tipo de asuntos Juzgados de Primera Instancia especializados en Derecho de Familia, Juzgados mixtos de Primera Instancia e Instrucción, y Juzgados de Primera Instancia no especializados en materia de familia.

Con la Ley Orgánica 1/2004, a los anteriores se unieron los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, con la confusión respecto de estos que vienen a conocer de los asuntos del artículo 87 ter.2 de la LOPJ, si se dan los requisitos del artículo 87 ter.3 de la LOPJ en el momento de la presentación de la demanda -411 de la LEC-, de forma que estos nuevos órganos judiciales creados por el artículo 43 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,  conocen de la violencia del hombre sobre la mujer, sin discriminación de su orientación sexual, pero no a la inversa.

Conviene aclarar que no es lo mismo el derecho a la igualdad que el derecho a no ser discriminado, que obliga a tratar igual a todas las personas, pues afecta a la dignidad de las personas, y por ello las excepciones que pudieran existir deben ser muy restrictivas y fundamentadas.

La Constitución Española reconoce en los artículos 9.2, 10 y 14 el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, y el derecho a que se nos respete la dignidad que tenemos todas las personas, y en desarrollo de estos derechos se dicta la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que regula derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado.

El artículo 14 de la Constitución de 1978 proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación, citando como motivos especialmente rechazables el nacimiento, la raza, el sexo, la religión u opinión, y prohibiendo la discriminación por cualquier otra circunstancia personal o social. Además, el apartado segundo del artículo 9 establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sea real y efectiva.

La igualdad de trato y no discriminación – 9.2, 10 y 14 de la CE-, se constituye como un complemento del derecho a la igualdad -14 CE-, y como garantía del disfrute de todos los derechos fundamentales y libertades públicas. Su vinculación inmediata con la dignidad de la persona, uno de los fundamentos, según el artículo 10 de la Constitución, del orden político y de la paz social, expresa además el carácter necesario de la igualdad como elemento esencial para la construcción de una sociedad cada día más justa.

La igualdad de derechos ante el matrimonio -32 CE- y la prohibición de discriminación de los artículos 9.2, 10 y 14 de la CE, determinan una duda sobre la constitucionalidad de los JVM por la discriminación por su orientación o identidad sexual y expresión de género que estos  órganos de enjuiciamiento que pueden representar, teniendo en cuenta que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se encargar de investigar procesos sobre posible responsabilidad penal de autores de acciones cometidas con violencia o intimidación del artículo 87 ter.1 de la LOPJ, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, ejercida sobre éstas, con independencia de la orientación sexual del investigado o de la posible víctima, por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia, tipificadas en el Código Penal; y en el orden civil, de los procedimientos del 87 ter.2 en los que se da la simultaneidad del punto siguiente del mismo precepto.

Como hemos indicado los JVM conocen sólo de una violencia heterosexual del hombre sobre su esposa o ex esposa, pareja o ex pareja. No a la inversa, ni la violencia en parejas homosexuales, la cual se conocería por tribunales distintos.

Por otra parte el artículo 6 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, también define la discriminación directa e indirecta, considerando discriminación indirecta la que se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas en el apartado 1 de su artículo 2: «Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

Recordemos también que el artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal va a determinar la competencia territorial también del órgano competente para el conocimiento del procedimiento civil matrimonial o de responsabilidad parental entre la pareja, porque la competencia penal arrastra la competencia objetiva civil conforme al artículo 87 ter de la LOPJ, lo que unido a la dispensa de denuncia en los términos del artículo 261 de la misma Ley procesal penal y a la competencia sobrevenida aún una vez presentada la demanda que se regula en el artículo 49 bis de la ley de Enjuiciamiento Civil, de manera indirecta queda en cierta medida a la voluntad de una parte del conflicto la determinación del tribunal que ha de conocer del procedimiento matrimonial o en relación a la responsabilidad parental de la pareja.

La dispersión competencial entre JVM y Juzgados civiles con competencias en materia de familia también obliga a estos últimos,  en el marco de los artículos 92 y 94 del Código Civil, y 87 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria, a una valoración de la situación objetiva de riesgo y de los indicios de criminalidad, a los efectos de establecer un régimen de guarda y de visitas o no, o suspender el ya determinado o a la adopción de medidas civiles cautelares,  lo que no es propio de un juzgado que no tiene competencias de investigación en dicha materia, y además pueden interferir sus resoluciones  en la investigación penal o en el enjuiciamiento del Juzgado de lo Penal especializado en violencia de género.

Esta distinción entre Juzgados en el orden civil y en la investigación del orden penal según la víctima sea el hombre o la mujer de la pareja o del matrimonio o expareja cabe entenderla como innecesaria – sin detrimento de la discriminación positiva en materia sustantiva penal y civil que se prevé por decisión del legislador, sobre la que nada cabe discutir por haberla aprobado un Parlamento-, si un mismo tribunal conociera de las competencias panales y civiles en materia de conflictos matrimoniales o de la pareja, como inicialmente se propuso con el Proyecto de Ley que presentó en el Congreso el Grupo Socialista, y se publicó en el Boletín de las Cortes el 21 de diciembre de 2001, que proponía un nuevo orden jurisdiccional denominado de Igualdad y Asuntos Familiares, con competencias civiles y penales, sin discriminación por sexo en cuanto al órgano judicial que debía resolver las competencias civiles y penales que se le atribuían, pero que no prosperó por el cambio de legislatura de 2004.

En mi opinión, la atribución de competencias penales y civiles a un mismo órgano judicial especializado en asuntos familiares, mejoraría enormemente la posibilidad de tutela judicial en las crisis en las relaciones personales y respecto de los menores afectados.

Entre otros, supondría poder contar con el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en todos estos tipos de conflictos, y se concentrarían y se optimizarían los medios auxiliares de apoyo a los conflictos de familia y en la lucha contra la violencia de género, mejorando la coordinación de los medios implementados en la misma, ahondando los objetivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género de la especialización y unificación en una misma sede judicial.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, cabe dudar si la discriminación llamada positiva en cuanto al órgano de enjuiciamiento en cuanto a las competencias civiles y penales que se atribuyen a los JVM están justificadas, teniendo en cuenta además los problemas competenciales que ocasiona que dos órganos judiciales puedan conocer de los mismos procedimientos.

II.- DUDAS EN CUANTO A LA INDETERMINACION DE SU COMPETENCIA FUNCIONAL FUERE CONTRARIA A LOS ARTÍCULOS 9.3 y 24.2 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA

La norma competencial de los JVM se introdujo por el artículo 44 de la misma LO 1/2004, el cual, por su inconcreción, produce la duda si conforme al artículo 87 ter de la LOPJ en la redacción dada, quedan excluidos los JVM de la competencia funcional de asuntos posteriores vinculados a las competencias objetivas civiles que asumieron por lo dispuesto en el artículo 87 ter.2 y 3 del mismo precepto.

Es decir, si mantienen su competencia funcional vinculada al procedimiento civil del que fueron competentes objetivamente, en el caso de que el procedimiento penal que vinculó su competencia objetiva, no se encuentre archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal en el momento de la presentación de la demanda de modificación, o de la jurisdicción voluntaria, o de la ejecución, o de la liquidación de la sociedad económica conyugal.

De la liquidación de la sociedad económica conyugal es difícil negar su competencia funcional, si tenemos en cuenta que se modificó el artículo 87 ter, por la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, añadiendo una nueva letra h) en el apartado 2 del citado artículo, con entrada en vigor el 23/03/2022: “h) Los que versen sobre los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial instados por los herederos de la mujer víctima de violencia de género, así como los que se insten frente a estos herederos”.

Pero es indudable que existe una falta de claridad en cuanto a la ordenación de la competencia entre Juzgados de Violencia sobre la Mujer y Juzgados civiles que no tienen la competencia penal que se les atribuye a los de violencia, pero pueden conocer de los concretos procedimientos entres las mismas partes uno u otro Juzgado, quedando determinada su competencia objetiva y por ende la funcional según se ha interpuesto denuncia o no sólo una parte en el conflicto ( la pareja esposa o expareja o exesposa), y por otro lado, al estadio procesal en el que nos encontremos, tanto en cuanto al procedimiento penal, como en cuanto al procedimiento civil, lo que conlleva interpretaciones y resoluciones dispares que han dado lugar a muchos conflictos de competencia.

Dicha dispersión  y falta de concreción y claridad de la norma competencial, es decir, del artículo 87 ter de la LOPJ, en relación con el artículo 85 de la LOPJ, y 49 bis, 545, 775, y 807 de la LEC, determina una notable inseguridad jurídica, es decir, una pérdida en la “certeza del derecho”, que todos los ciudadanos tenemos reconocida y garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución Española, teniendo en cuenta que conforme al artículo 9.1 de la LOPJ los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por la Ley, siendo nulos los actos procesales de pleno derecho cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional – art. 225.1º de la LEC-.

Esa confusión de la extensión de la competencia funcional que deriva de la regulación competencial actual entre los artículos 85 y 87 ter de la LOPJ, violenta el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, consagrado en el artículo 24.2 de la CE, derecho fundamental que requiere en primer lugar una determinación genérica y apriorística de la competencia.

Sin embargo, como he indicado, se requiere que las normas que atribuyen el conocimiento de las demandas a un órgano jurisdiccional concreto deban establecerse trazando líneas generales, a fin de evitar la creación de jurisdicciones ad hoc-STC 95/1988, de 26 de mayo, STC 121/2021, de 2 de junio, BOE n. 161 de 7 de julio de 2021, p. 80956. Sentencia del Tribunal Constitucional 101/1984, de 8 de noviembre de 1984 en su Fundamento Jurídico 4º-. Esas líneas generales, además, deben ser concisas, concretas y delimitadas para evitar arbitrariedades en la fijación de la competencia. Así, cualquier sujeto puede conocer, con carácter previo al conflicto, qué órgano jurisdiccional lo resolvería si se produjese. Y es este aspecto, uno de los más controvertidos en el análisis del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, falla la norma competencial y el desarrollo de la misma.

En primer lugar, cabe entender que no se respeta dicha predeterminación genérica de la competencia cuando se atribuye en función de quién es la víctima del delito, excluyendo a otras que puedan sufrir exactamente los mismos delitos y dentro del mismo contexto. Es decir, cuando se discrimina en cuanto al órgano judicial que ha de resolver el conflicto por razón del sexo de la denunciante o víctima y victimario en parejas heterosexuales.

Y todo ello por razón de su sexo, sin ulteriores consideraciones de mayor precisión en el terreno científico que podrían justificar esta actuación del legislador, pero que no se mencionan, o bien, que, siendo referidas, no se desarrollan de manera suficientemente justificada, y con independencia de la orientación sexual, como puede ser en el caso de parejas homosexuales.

En segundo lugar, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha desmentido lo que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer fueren juzgados de instrucción especializados, como señala la exposición de motivos de la LO 1/2004.

De hecho, los conflictos competenciales entre JVM y Juzgados de Familia o civiles y mixtos con competencias en familia se han resuelto como cuestiones de competencia, y sabida es la distinción entre los conflictos de competencia, que son aquellos que se producen entre Juzgados o Tribunales de órdenes jurisdiccionales distintos, de las cuestiones de competencia, en cambio, se suscitan entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional. Por ejemplo, si hay una duda sobre si un asunto debe ser conocido por el orden civil o el penal, se plantea un conflicto de competencia. Si la duda es sobre si debe ser conocido por un Juzgado de Primera Instancia o por uno de Instrucción, se plantea una cuestión de competencia.

Los conflictos de competencia entre Juzgados o Tribunales de distinto orden jurisdiccional se resuelven por una Sala especial del Tribunal Supremo -art. 42 LOPJ-. Las cuestiones de competencia entre Juzgados o Tribunales del mismo orden jurisdiccional se resuelven por el Tribunal superior del orden correspondiente -art.51 LOPJ-.

Como señala la Sala Tercera del TS la atribución competencial civil de los JVM que deriva del punto 2 del artículo 87 ter de la LOPJ, y como repite el art. 49 bis, número 5, de la LEC, lo es «en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil«; lo cual indica, no sin claridad, de que tales procesos civiles no son emanación o continuación de un previo proceso penal, por lo que  puede carecer de sentido interpretar que archivadas las diligencias penales, no detentan la competencia funcional que establecen los artículos 775.1, 545, 807 de la LEC y 86 y 87 de la LJV, así se desprende de la determinación de su naturaleza mixta que realizó la STS, Sala Contenciosa, Sección 6, del 02 de marzo de 2020, y las que reiteran dicha naturaleza posteriores: STS, Contencioso sección 6 del 24 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1241/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1241 ), y STS, a 24 de marzo de 2022 – ROJ: STS 1241/2022. Son por tanto juzgados mixtos especializados.

El legislador ya utilizó esta técnica para la creación de los Juzgados de lo Mercantil, pero con la dificultad interpretativa en cuanto a las competencias del orden civil que les atribuye es que a su vez se atribuyen a los de Primera Instancia especializados en Derecho de Familia o mixtos de Primera Instancia e Instrucción o de Primera Instancia donde no hubiere de Familia, dependiendo de la denuncia o no de una parte en el conflicto, y del estado procesal del procedimiento penal y civil, y además con una posible competencia sobrevenida que viene a regular en el artículo 49 bis de la LEC, que se adiciona en el artículo 57 de la LO 1/2004, y sin clarificar si esta norma competencial se refiere a la competencia objetiva solo o a la competencia objetiva y funcional.

La indeterminación respecto de sus competencias funcionales crea una inseguridad jurídica contraria a los artículos 9.3 y 24.1 de la CE, y ese vacío legal ha conllevado las múltiples cuestiones de competencia negativas entre JVM y Juzgados civiles o de Familia, con resoluciones contradictorias, y determinan que carezca de efectos vinculatorios para los juzgados de instancia lo acuerdos competenciales que tratan de suplir el vacío legal.

En tal sentido las múltiples cuestiones de competencia objetiva y funcional  formuladas, o Acuerdos como el de 23 de febrero de 2023 de la Audiencia Provincial de Madrid, por el que las Secciones 22ª, 24ª y 31ª, adoptaron por mayoría el acuerdo de la competencia de los Juzgados de Familia en los procedimientos de modificaciones de medidas entre los Juzgados de Familia y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer que dictaron la sentencia que se pretende modificar, una vez que han sido archivadas las Diligencias penales.

Además los criterios de determinación competencial de los procedimientos civiles no son genéricos, sino que se acota a conflictos específicos, y vinculados a que se haya iniciado un procedimiento penal también concreto, y depende también del estado procesal del procedimiento civil de familia para que se produzca o no la pérdida de competencia que determina el artículo 49 bis de la LEC, cuando el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley exige, como garantía adicional a la concreción, que las normas de jurisdicción y competencia estén determinadas apriorísticamente, es decir, con anterioridad a los hechos enjuiciados – TC 101/1984, de 8 de noviembre de 1984, STC 23/1986, de 14 de febrero de 1986, STC 148/1987, de 28 de septiembre de 1987, STC 199/1987, de 16 de diciembre de 1987, STC 95/1988, de 25 de mayo de 1988, STC 307/1993, de 25 de octubre de 1993-. De este modo, se evita la creación de jueces ex post facto.

El hecho de que en un momento dado pueda denunciarse y a la vez interponer la demanda civil, y que ello atraiga la competencia al JVM del lugar del domicilio de la denunciante o la pérdida de competencia del juez de familia o civil que venía conociendo del procedimiento -49 bis LEC- del artículo 87 ter.2 de la LEC, supone el otorgamiento de facto de escoger o excluir una competencia no concretamente preestablecida, dando lugar a abusos inadmisibles.

Todo lo anterior cabe se resuelva con una reforma del artículo 87 ter de la LOPJ y de los artículos que en su caso desarrollan concretamente el reparto de la competencia objetiva de los JVM y demás Juzgados civiles con competencia en familia, o simplemente interpretando que la norma de competencia que supone el artículo 87 ter de la LOPJ introducido por al artículo 44 de la LO 1/2004, se refiere a competencia objetiva, no a competencia funcional, siendo esta última concretada para cada procedimiento por la norma procesal, que en este caso es la Ley de Enjuiciamiento Civil o la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

La redacción actual del art. 87 ter.3 LOPJ y en particular su traslación al arts. 545, 775.1, 807 LEC, y 86 y 87 Ley de Jurisdicción Voluntaria, en la interpretación del ATS de 14 de junio de 2017, del Pleno, recurso 61/2017 y los posteriores Autos del Alto Tribunal que siguen los fundamentos del dictado en Pleno de 2017,  supone la duda si en tales casos de ejecución de resoluciones, modificaciones de medidas, liquidaciones del régimen económico matrimonial o expedientes de jurisdicción voluntaria por conflictos en el ejercicio de la patria potestad o ejercicio inadecuado de esta,  carece de competencia funcional los JVM o si la tienen, como se la otorgan otros muchos Autos posteriores de Audiencias Provinciales en cuestiones de competencia negativa; y como formulan los votos particulares, entre otras  en la Cuestión de Competencia 1154/2022, entre los juzgados de violencia sobre la mujer n° 1 de Madrid y el juzgado de Primera  Instancia n° 29 de Madrid, que por dicha duda resuelve la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, por Auto de Pleno, de fecha 28 de marzo de 2023, del que fue ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Curto Polo.

La redacción de la norma de competencia que es el artículo 87 ter de la LOPJ, introducido por el artículo 44 de la LO 1/2004, no concreta si se refiere sólo a su competencia objetiva, o a la competencia objetiva y funcional de los Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

La anterior duda ha dado lugar a múltiples cuestiones de competencia que producen resoluciones contradictorias, teniendo en cuenta que, frente al criterio de los Autos del Tribunal Supremo al respecto, muchos Magistrados y Secciones de Audiencia Provincial entienden que el artículo 87 ter es una norma de competencia objetiva, pero que la competencia funcional de los JVM, como órganos mixtos, se regula con carácter general por la LEC.

Este vacío legal contraviene al artículo 9.3 de la CE, por la pérdida de certeza del derecho que ocasiona, y obliga a los tribunales a formular cuestiones negativas de competencia, teniendo en cuenta que conforme al artículo 9.1 de la LOPJ, los Juzgados y Tribunales ejercerán su competencia exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por la Ley, siendo nulos los actos procesales de pleno derecho cuando se produzcan con falta de competencia funcional – art. 224 LEC-; y podría entenderse que contraviene el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley que prevé el art. 24.2 de la CE, lo que hace merecedor al artículo 87 ter de la LOPJ en ese aspecto de que se formule una cuestión de inconstitucionalidad por violentar en su redacción actual dichos preceptos constitucionales.

Sabido es que las normas sobre competencia y, por ello, la determinación del órgano judicial competente, es materia que atañe a los tribunales de la jurisdicción ordinaria, pero si al Tribunal Constitucional le corresponde analizar si las normas han sido aplicadas o interpretadas de una forma irracional o arbitraria en un juicio de constitucionalidad en concreto, al que se refiere el art. 163 CE, en relación a los efectos para el caso.

III.- PONGAMOS UN EJEMPLO

Se formuló conflicto negativo de competencia se plantea con motivo de la solicitud de un expediente de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de tutor de un menor, entre un juzgado de Primera instancia e instrucción de Torrijos y un Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Móstoles.

El juzgado de Torrijos considera que es competente el Juzgado de Móstoles, al ser este último juzgado el que decidió sobre la patria potestad y la guarda y custodia del menor. El juzgado de Violencia de Móstoles entiende que no es competente objetivamente, pues en el momento de presentación de la demanda no existía causa abierta entre las partes.

El Auto del 28 de marzo de 2023 ( ROJ: ATS 4114/2023 – ECLI:ES:TS:2023:4114A ), Recurso: 47/2023, Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres recuerda que en el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (conflicto 815/2016), dictado como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó la redacción del art. 775 LEC, se estableció como doctrina que la competencia para conocer de los juicios de modificación de medidas correspondía al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. No obstante, en dicho auto se señalaba expresamente:

«[…]La aplicación del art. 775 LEC, en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ[…]».

En el supuesto examinado, a la fecha de presentación de la solicitud de jurisdicción voluntaria ya no existía procedimiento penal abierto en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Móstoles, por lo que debemos concluir, de acuerdo con la doctrina expuesta, que ese juzgado ya no era el competente.

En criterio distinto, traemos el Voto Particular que formula el Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo respecto del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección civil 22, de 14 de marzo de 2023 ( ROJ: AAP M 533/2023 – ECLI:ES:APM:2023:533A ), dictado cuestión de competencia 797/2022; al que se adhieren los Magistrados D. Ángel Sánchez Franco, Dª María Dolores Planes Moreno y Dª María Josefa Ruiz Marín y Dª Mª José de la Vega Llanes:

            El Magistrado que suscribe, expresando su máximo respeto a la resolución mayoritariamente acordada, cree necesario y conveniente dar  publicidad a mi opinión discrepante, que no logré ver aceptada por la citada mayoría de magistrados de las secciones de familia de la AP de Madrid, mediante el presente voto particular, anunciado en acto de deliberación, votación y fallo, de la cuestión de competencia suscitada entre los juzgados de  1ª Instancia nº 80 de Madrid y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, en relación al procedimiento de ejercicio inadecuado potestad de guarda o administración de bienes 263/2022 del juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Al voto particular que se formula se le da la forma de sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 260.1 de la LOPJ.

ANTECEDES DE HECHO

«UNICO. – Me remito a los antecedentes de hecho de la sentencia.

FUNDAMENTOS

UNICO.- Debo disentir de la solución dada a la presente cuestión de competencia, pues en base a los razonamientos que expongo a continuación, que se basan en el principio de legalidad, derecho constitucional al juez predeterminado por la ley, principio de seguridad jurídica y el espíritu del legislador encaminado a todas las cuestiones inherentes a una crisis familiar, sean conocidas por el mismo juzgado salvo casos muy excepcionales previstos expresamente en la ley;  entiendo que la misma se debería haber resuelto declarando la competencia del juzgado de violencia sobre la mujer y no del juzgado de 1ª Instancia, con competencias exclusivas en materia de familia y medidas de apoyo por discapacidad; como dice la mayoría del tribunal, constituido al efecto, para unificar criterio en esta materia, compuesto por todos los magistrados de la secciones de familia de la A.P. de Madrid.

Esos razonamientos que invoco son los siguientes:

1.- Conforme al art 1.1 del C.C. las fuentes del ordenamiento jurídico español, son la ley, la costumbre y los principios generales. En punto 6 se regula, el valor complementario de la jurisprudencia; a la que no se le da expresamente carta de naturaleza como fuente de derecho. Por lo tanto, el imperio de la ley predomina ante la jurisprudencia que, asumiendo funciones del legislador, no puede fijar criterios contra leguen; generando fueros competenciales diversos, para casos en que el legislador ha impuesto de forma imperativa solo uno. Así por ejemplo, el TS con su criterio, crea dos tipos de expedientes de Jurisdicción voluntaria, a estos efecto; en concreto: a) el tipo general, al que se aplica el art 87.2 de la LJV, en el sentido de vincular a efectos de competencia, para conocer de ese expediente, al pleito principal previo donde se resolvió entre otras medidas sobre la patria potestad (responsabilidad parental), y b) un subtipo, específico, para determinados expedientes, que se turnen al JVSM, en los que se aplicarían el foro del domicilio, o en su defecto la residencia del menor. Lo mismo ocurrirá con las Modificaciones de medidas, para los cuales el legislador fija un foro imperativo en el art 775 de la LEC, y aplicando el criterio del TS habría que ir al foro alternativo del art 769 de la LEC. Artículos 775 de la LEC y 87 LJV, que pese a las numerosas reformas legislativas que ha habido en los últimos años, no han sido variados, ni se crean en relación a esos expedientes nuevos fueros competenciales, como hacer ahora ex novo el TS

2.- El legislador, ha creado los juzgados de Violencia sobre la Mujer, en 2004, y les ha dado claramente una naturaleza mixta; al tener competencia principalmente en el ámbito penal, caso de violencia de género, pero también en determinados supuestos en materia civil, en concreto en cuestiones de derecho de familia. Art 87 ter LOPJ. Y cuando tramita y resuelve estos procedimientos de familia, está actuando claramente como un juzgado de primera instancia, y así sus resoluciones son apelables ante las secciones civiles y no las penales, de la Audiencia Provincial; y en su caso en casación ante la sala 1ª que no la 2ª del TS.

3.- Es cierto, que la competencia civil de los juzgados de Violencia sobre la Mujer, se determina de forma restringida en base al art 87.3 de la LOPJ. Pero una vez que es competente para resolver de la demanda de separación, divorcio o Guarda y Custodia; por ministerio de la ley será competente de determinados procedimientos vinculados al mismo, de forma incidental, por decisión expresa, clara y categórica del legislador. En concreto y ad initio el citado artículo en su apartado 2 d) fija claramente que es competente para conocer de esas modificaciones de medidas, cuando dice “Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar”.

4.- Nuestras leyes procesales fijan claramente y de forma taxativa, en aras de una plena seguridad jurídica, los criterios que deben regir las controversias sobre competencia objetiva y territorial para conocer y resolver de un determinado asunto. Y para ello, se basan en la naturaleza de las cuestiones a debatir, así como en criterios de nacionalidad, residencia o domicilio. No obstante, en relación a determinados procedimientos, cuando no son autónomos o independientes, sino que el legislador los ha vinculado de forma expresa, en cuanto al órgano que debe conocer y resolver los mismos, al devenir de un procedimiento principal previo. De tal forma que, el órgano judicial que ha resuelto este pleito inicial, por extensión tendrá la competencia para conocer y resolver de estos procedimientos, que están vinculados, de forma incidental, al mismo. Ello ocurre en los procesos de familia como:

a) La ejecución. Proceso de clara trascendencia, que puede ser solicitada trascurridos varios años, desde el sobreseimiento, libre o provisional, firme de las diligencias penales. Debiendo conocer de la misma pese a ello, el JVSM.

b) La liquidación del régimen económico matrimonial (art 806 y ss. de la LEC). Claramente el legislador, ha dicho, que si la disolución del régimen económico, es consecuencia de una sentencia de separación o divorcio, el juzgado que haya dictado dicha sentencia, será el competente para conocer de su liquidación. Es más, el TS ha dicho que la competencia y el derecho al juez predeterminado por la ley, queda fijado en el mismo momento en que se presenta la demanda, y así dice el alto tribunal en varias resoluciones “El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda, art 411 de la LEC, siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda”. Por ello, en estos casos dado que la LEC, en su art 808 permite solicitar la formación de inventario junto con la demanda de separación o divorcio, está estableciendo que desde el momento en que el JVSM es competente para conocer del divorcio/separación, también es competente para conocer de su liquidación, dado que el inventario es una parte indivisible del proceso de LSG. Cuestión zanjada de forma definitiva por la LO 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género

c) La modificación de medidas. En el art 775 de la LEC, donde claramente, ya sea de forma acertada o desafortunada, se fija sin género de duda, y con independencia de donde resida el menor y las partes; que el juzgado que dictó la sentencia que recoge las medidas que se quieren modificar, es el competente para conocer del proceso de modificación de medidas. Y en modo alguno, hace el legislador distinción alguna de que ese juzgado inicial, sea de 1ª Instancia ordinario, de 1ª Instancia con competencia en familia o sea un JVSM. Por lo tanto, como dice el propio TS, donde no diferencia el legislador, no debemos de diferenciar los tribunales.

d) En relación a los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre controversias en el ejercicio de la patria potestad (art 86 LJV). Podemos decir lo mismo que decimos en el apartado anterior; pues el legislador en el citado artículo, dice claramente que el juzgado que haya resuelto sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad o sobre la guarda y custodia, será el que deba resolver sobre estas controversias; sin hacer distinción alguna entre los diversos órganos judiciales que pueden tomar dichas decisiones.

5.- Se podría aplicar, por analogía y de forma extensiva, lo manifestado por el TS, en auto de 27 de junio de 2016, dictado por el pleno en una cuestión de competencia entre dos juzgados de 1ª Instancia, y en relación a un proceso de modificación de medidas, dijo “ De esta forma ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC , que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería ( AATS de 27 de enero de 2016, conflicto n.º 224/2015 y 24 de febrero de 2016, conflicto n.º 239/2015, entre los más recientes). Este precepto establece que “en los procesos que versen…será tribunal competente, a elección del demandante, el domicilio del demandado o el de residencia del menor»…. Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC.

Criterio de vinculación, que también se da respecto de estos expedientes de jurisdicción voluntaria

Es más, dicha sentencia da a entender que la redacción del art 775 de la LEC, generará problemas prácticos, cuando la unidad familiar, ya no resida en el partido judicial que resulta ser competente para conocer de la modificación de medidas; pese a lo cual refiere que eso se puede solucionar/capear con las nuevas tecnologías, videoconferencias y vistas telemáticas. Es decir, reitera que se debe estar al criterio fijado por el legislador, en base al principio de legalidad.

6.- La reciente sentencia de pleno del STC 106/2022, de 13 de septiembre de 2022, tratando la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto de los actuales art 94 t 156 del c.c., reformados por la ley 8/21, en uno de sus apartado “a) Delimitación del concepto de “juez ordinario””, dice:  El principio consagrado en el art. 24.2 CE, en relación con el “derecho al juez ordinario predeterminado por la ley”, significa desde luego la “garantía para el justiciable de una predeterminación del órgano judicial que ha de instruir, conocer y decidir […] pero también indica que dicho ‘juez ordinario’ es el que se establezca por el legislador. Como ha venido sosteniendo este tribunal, el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, con generalidad y con anterioridad al caso, y que la composición de ese órgano venga determinada por la ley, […] que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional […]. La Constitución prohíbe Jueces excepcionales o no ordinarios, pero permite al legislador una determinación de las competencias de acuerdo a los intereses de la justicia, y teniendo en cuenta experiencias propias y ajenas” (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 6). La exigencia de “ordinario” desde un punto de vista negativo viene establecida “por el art. 117.6 CE cuando al declarar lapidariamente que ‘se prohíben los tribunales de excepción’, excluye la existencia de órganos judiciales que excepcionen el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley” (STC 204/1994, de 11 de julio, FJ 4). La doctrina de este tribunal es muy clara: “el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez ‘ad hoc’ excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia” (STC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 1). Y valorando los autos del TS en esta cuestión, es evidente, que están fijando una excepción en materia de competencia, que es de orden público, nunca prevista por el legislador, pese a las reformas que ha tenido la LEC desde 2004.

No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), mantiene el mismo criterio a la hora de fijar la competencia en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y disca paces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), fijando excepciones al atribuir la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela…

Y en este caso, de forma imperativa, el legislador a través de la redacción del art 87.1 de la LJV, dice claramente, que en supuestos como el presente, quien conoció del pleito principal, tiene competencia para conocer de esta discrepancia en el ejercicio de la patria potestad.

No puede desconocerse que mantener la competencia del juzgado que fijo las medidas en el pleito principal previo, aporta también ventajas y que los inconvenientes que provoca no son insalvablesEn primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión sobre la controversia en el ejercicio de la patria potestad, ya que ese juzgado tiene los antecedentes, que ya ha valorado, y conoce de antemano las circunstancias de esa unidad familiar. En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC (EDL 2000/77463), al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio….

Entiendo, por tanto, que es el propio TS quien, en base al principio de legalidad, establece de forma tajante en esta resolución que las modificaciones de medidas no son un procedimiento autónomo (creo que por extensión se puede decir lo mismo de los expedientes de J.V. sobre discrepancia en el ejercicio de la patria potestad), sino vinculado ex legue al proceso principal, lo que afecta a las reglas de su competencia, por aplicación del art 775 de la LEC. De ahí que se pueda considerar aceptable la postura del TS sobre no competencia en estos casos del juzgado de violencia, por no existir proceso penal abierto cuando se presenta la demanda de modificación de medidas; si este proceso fuese autónomo y se le pudiesen aplicar las reglas generales del art 769 de la LEC. Pero como no tiene esa autonomía, por imperativo legal, se le debe aplicar el art 775 de la LEC, pues el JVM cuando resuelve el proceso de familia, actúa realmente como un órgano civil, más bien como un órgano judicial mixto civil y penal; de ahí que sus apelaciones en cuestiones civiles, vayan a las secciones civiles de la AP y salas civiles del TS.

7.- Nadie discute que en los supuestos en que estos expedientes de JV, puedan ser considerados como un proceso realmente autónomo, no fuese competencia de los citados JVM; ya que no existen en trámite ni está en vigor ninguna actuación o medida penal. Pero no es así, y tanto el legislador como el TS admiten esa vinculación, de ahí que los que abogamos por la competencia de los JVM, en estos casos, para conocer de estos expedientes de JV y de las modificaciones de medidas, nos basamos en que dicho proceso no es autónomo, sino que está vinculado, por mandato legal, aun proceso principal de divorcio/separación/relaciones paterno filiales. Vinculación, que es la que determina la competencia del JVM, al ser quien conoció del pleito principal, y por tanto debe conocer de ese asunto en aplicación de los citados arts. de la LJV y LEC. Criterio de la vinculación, que es el usado por la citada LO 2/22 para la liquidación de gananciales, cuando en su preámbulo dice “En este sentido, conforme el artículo 87 ter, apartado 2, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (EDL 1985/8754), si la mujer hubiera sobrevivido, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer habrían sido competentes para tramitar los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, en su caso. Si bien, en principio, el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial no está incluido en el catálogo del artículo 87 ter, apartado 3, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (EDL 1985/8754), cuando un Juzgado de Violencia sobre la Mujer esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, la competencia sobre la liquidación también le corresponderá, en aplicación del artículo 807 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)Y ello por la vinculación que la liquidación del régimen económico matrimonial tiene con la causa y efectos de la disolución. Pues bien, en los casos de fallecimiento de la madre por un acto de violencia de género, la causa de la disolución es el homicidio o asesinato que se dirime en el procedimiento penal, para el que es exclusivamente competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Por ello, cuando los herederos demandan la liquidación del régimen en representación de su madre fallecida a consecuencia de actos de violencia de género, la competencia debería atribuirse, también, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Por ello, asumiendo el mandato imperativo del legislador, art 87.2 de la LJV y 775 de la LEC; el derecho de la parte al juez predeterminado por la ley, no es admisible que el criterio del legislador, fue exclusivamente atribuir al JVSM la competencia, exclusiva y excluyente, para conocer de determinados asuntos civiles de familia, en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art 87.3 de la LOPJ; pues de ser así, habría permitido a estos juzgados inhibirse a favor de los de 1ª Instancia, en el momento en que fuesen firmes sus autos de archivo o sobreseimiento, o hubiera modificado los citados artículos de la LEC, en las diversas modificaciones que ha hecho de la LEC 1/2000.

8.- Sobre la naturaleza de los JVM, la Sala Tercera del TS, en sentencias 297/2020 de 2 de marzo y 374/2022 de 24 de marzo, ha fijado que dichos juzgados tienen naturaleza mixta, es decir civil y penal. Por tanto, cuando han ejercido su competencia civil dictando sentencia de divorcio, han actuado como un órgano judicial civil, y por tanto deberán ser competentes para conocer también de la posterior petición de modificación de medidas. Naturaleza mixta, que también mantiene la sentencia del TS de 1/7/2022

9.- Se debe así mismo valorar, la posibilidad de que situaciones violentas, que en su día determinaron la competencia del JVSM, se pueden volver a dar durante la tramitación del proceso de modificación de medidas o el expediente de jurisdicción voluntaria, en función de las pretensiones que se ejerciten; considero que a título preventivo que la competencia debe ser del JVM. Pues de no ser así, y ante estas nuevas situaciones de violencia, se produciría según el criterio del TS un nuevo cambio de órgano judicial, con el trastorno que ello conlleva. Por eso el legislador, tanto a la hora de redactar el art 775 de la LEC y 96 de la LJV, y al regular las competencias en materia de Violencia de Genero, ha querido que los asuntos que afectan a una misma unidad familiar, sean conocidos por el mismo órgano judicial; lo que facilita realmente su tramitación, resolución y posterior ejecución.

10.- Por ultimo téngase en cuenta, que siguiendo el criterio del TS, y en función de los posibles cambios de residencia que pueden tener a lo largo de toda una vida, los miembros de una unidad familiar, se puede dar la paradoja de que unas medidas, inicialmente fijadas en sentencia de separación o divorcio dictada por un JVM, sean finalmente ejecutadas, de forma dispersa, por dos, tres o más juzgados diferentes: Por ejemplo: 1.- Un JVM de Madrid, acuerda el divorcio, y fija medidas personales sobre patria potestad, custodia, comunicaciones, alimentos, gastos extraordinarios, pensión compensatoria: 2.- el padre, al cabo de dos años insta una modificación de medidas, para que se reduzcan los alimentos; y ya no hay diligencias o responsabilidades penales en trámite o en vigor; y la mujer con el hijo se ha ido a residir a Alicante; la modificación de medidas según el TS correspondería por aplicación del art 769, la competencia será de los tribunales de Alicante; 3.- al cabo de cinco años, cuando el hijo sigue siendo menor de edad, él pide modificar las medidas a fin de extinguir o reducir la pensión compensatoria, y la exmujer se ha trasladado ahora a vivir a Málaga, por razones laborales; siendo por tanto competente para esta modificación Málaga; que tramita el proceso y reduce la pensión compensatoria. Finalmente, el padre deja de cumplir el régimen de comunicaciones, e impaga los alimentos y la pensión compensatoria. ¿Qué debe hacer la mujer?; pues según la teoría del TS iniciar tres ejecuciones, una en Madrid para las visitas, otra en Alicante por los alimentos y otra en Málaga por la pensión compensatoria; pues ejecuta la medida quien la ha fijado. Es decir, hemos generado una rotura de la continencia de la causa, en contra del espíritu del legislador, que genera, a la parte ejecutante, una peregrinación por diversos juzgados, tal vez con diversos profesionales si actúa con el beneficio de justicia gratuita uno u ambos litigantes, en contra de la lógica, la economía procesal, el principio de legalidad y seguridad jurídica; pues se pueden generar controversias y contradicciones en las vías de apremio de las dos ejecuciones dinerarias

Por todo ello, considero e insisto, que la presente cuestión de competencia debería haber sido resuelta declarando la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer».

Finalizo la presente aportación amigo lector, agradeciéndole su lectura, y esperando haya sido de su interés.

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