SOLUCIONES EN LA RESOLUCIÓN DE CUESTIONES DE COMPETENCIA ENTRE JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Y JUZGADOS CIVILES ORDINARIOS O DE FAMILIA

La dispersión competencial existente en materia civil de familia, y las deficiencias de redacción de muchas de las leyes que determinan la competencia, produce entre otros problemas para el operador jurídico  una notable inseguridad jurídica, es decir, una pérdida en la  “certeza del derecho” que los ciudadanos tenemos  reconocida y garantizada por el artículo 9.3 de la vigente Constitución de 1978, y obliga a los tribunales a formular cuestiones negativas de competencia objetiva, teniendo en cuenta que conforme al artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por la Ley, siendo nulos los actos procesales de pleno derecho cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional – art. 225.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, además de que esta cuestión afecta al derecho fundamental  de un Juez ordinario predeterminado por la ley –art. 24.1 de la CE-.

En este trabajo veremos los criterios actuales con los que cabe resolver las cuestiones de competencia negativa que se vienen produciendo entre los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los Juzgados civiles con competencia en materia de familia, especialmente en el ámbito territorial de la Audiencia Provincial de Madrid.

I.- SOLUCIONES EN LA RESOLUCIÓN DE CUESTIONES DE COMPETENCIA ENTRE JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Y JUZGADOS CIVILES ORDINARIOS O DE FAMILIA

A) PRIMERA SOLUCION: CRITERIO DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL

Una vez que es competente objetivamente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer – JVM en adelante-, por lo establecido en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, tomando como momento de referencia el de la presentación de la demanda civil -411 LEC-, será competente de determinados procedimientos vinculados al mismo, de forma incidental, por decisión expresa, clara y categórica del legislador.

La jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo determina que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer – JVM – son del orden penal y civil, es decir, son mixtos –SSTS, Sala Tercera, 297/2020, de 2 de marzo y 374/2022, de 24 de marzo-, y esta naturaleza mixta determina su competencia objetiva y funcional. Si los JVM son mixtos para la Sala Contencioso-Administrativa del TS, deben considerarse también que lo son para las restantes Salas del Tribunal Supremo, por el principio de competencia y especialización.

La naturaleza mixta de los JVM, se constata con la reforma de la LO 2/2022 de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de violencia de género, que modificando el artículo 87 ter de la LOPJ, atribuyó la competencia civil a los JVM, de procesos que versen sobre los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial instados por los herederos de la mujer víctima de violencia de género.

De hecho, el 20 de marzo de 2024 entra en vigor la reforma del artículo 73 de la LEC, para admitir que por razones procesales se acumule la acción para instar la liquidación del régimen económico matrimonial y la acción de división de herencia cuando la disolución del régimen económico se haya producido por fallecimiento de uno o ambos cónyuges, sustanciándose en tales casos por los presupuestos y trámites del procedimiento de división judicial de herencia, del que no sería competente ni el JVM, ni un Juzgado de Familia especializado.

Teniendo en cuanta dicha naturaleza mixta de los JVM, declarada por la Sala de los Contencioso-Administrativo desde el año 2020,  pienso que técnicamente lo correcto es sostener que el artículo 87 ter de la LOPJ es una norma exclusivamente de competencia objetiva, y cuando un JVM ha asumido su competencia objetiva civil de un asunto, por ejemplo dictando sentencia de divorcio o de responsabilidad parental y alimentos, por la concurrencia simultánea de los requisitos del artículo 87 ter.3 de la LOPJ, es también el mismo JVM que dictó dicha sentencia, el que en virtud de la competencia funcional establecida legalmente por los artículos 61 y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, independientemente de que no exista procedimiento penal en trámite de violencia de género entre las mismas partes, es el JVM el competente para resolver sobre un posterior procedimiento de modificación de medidas a la sentencia de divorcio o de responsabilidad parental que dictó; como también lo es para resolver un posible expediente de jurisdicción voluntaria por desacuerdo o ejercicio inadecuado de patria potestad, como preceptúa el artículo 86.2 de la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria; y como también lo es para conocer de un procedimiento de ejecución de la sentencia de divorcio o de responsabilidad parental que dictó, por establecerlo el artículo 545 de la ley de Enjuiciamiento Civil; y como también lo es para conocer del procedimiento de liquidación del régimen económico conyugal, por así establecerlo el artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Siendo los JVM juzgados mixtos, sería incongruente la limitación no legal o gubernativa de sus competencias funcionales como juzgado del orden civil, y mucho menos entendible el criterio de que fueran competentes funcionalmente para ejecución de sus resoluciones o liquidación de la sociedad patrimonial conyugal si dictaron la sentencia, y no lo fueran para modificación de medidas o jurisdicción voluntaria.

Recordemos también que los conflictos de competencia son aquellos que se producen entre Juzgados o Tribunales de órdenes jurisdiccionales distintos, mientras que las cuestiones de competencia se suscitan entre Juzgados y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional.

Procede hacer hincapié en dicha distinción pues es otro argumento en favor de esta solución, que la Sala Civil del Tribunal Supremo considera como procedente para dirimir las diferencias en materia de competencia entre JVM y Juzgados Civiles mediante cuestiones de competencia, no como conflictos de competencia – por ejemplo, el Auto de Pleno del TS de 15/02/2017, Recurso nº 1085/2016-, lo que determina que no son los JVM y los Juzgados de Familia o con competencia de familia de órdenes jurisdiccionales distintos.

Múltiples Autos de Audiencias Provinciales han venido resolviendo conforme a esta primera solución, pese al Auto de Pleno del TS de 14 de junio de 1997, que se decantó por la solución que expondremos a continuación, y que llamaremos segunda solución.

A favor de que el JVM tienen competencias funcionales plenas respecto de los asuntos resueltos por el mismo, asumiendo con dicha resolución su competencia objetiva, cabe citar a modo de ejemplo,  el Autode la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid de 15/10/2020, del que fue Ponente Ilmo. Sr. D. Ángel Luis Campo Izquierdo, en Cuestión de Competencia 719/2020, respecto de una demanda de jurisdicción voluntaria, al resolver una cuestión de competencia que planteó el Juzgado de Familia nº 25 de Madrid respecto del JVM nº 2 de Madrid, que ya había resuelto el pleito principal sobre guarda y custodia nº 2/2015 y su posterior modificación de medidas 85/2018, pero que se inhibió al anterior Juzgado respecto del posterior expediente de jurisdicción voluntaria.

Y de esta misma Sección 24, pero respecto de una demanda de modificación de medidas, el  Auto 62/2023, de 20 de febrero, del que fue Ponente la Magistrada Dª María José de la Vega Llanes, de la Sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en conflicto negativo de competencia 26/2003 entre el JVM nº 1 y el JPI 27 de Madrid, respecto de demanda de modificación de medidas que fueron acordadas por sentencia del JVM, valorando además el ATS de 14 de junio de 2017, del Pleno, recurso 61/2017 y otros posteriores. Entendió este Auto del conflicto 26/2003 que la aplicación del artículo 775.1 de la LEC que atribuye con carácter general la competencia para conocer de la demanda de modificación es la solución más adecuada, conforme a la literalidad de la norma general, al mismo tiempo que ofrece mayor seguridad jurídica y evita en gran medida la conflictividad surgida entre juzgados de uno y otro ámbito, no existiendo salvedad expresa respecto de la aplicación de este precepto para los supuestos de violencia de género, pese a la modificación del precepto por la Ley 42/2015, aportando este fuero un factor de calidad en la decisión de cambio de medidas, ya que es el juzgado que las adoptó el que se encuentra en mejor posición para valorar si las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución inicial han sufrido una modificación relevante. También el Auto 136/2022, de 10 de marzo, Ponente Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González, de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid respecto de procedimiento de modificación de sentencia dictada en el procedimiento de relaciones paternofialiales. Otro ejemplo del criterio de esta Sección 24 en favor de la competencia funcional plena del JVM en materia de modificación de medidas es la cuestión de competencia 1798/2021, Auto 132/22 de 8 de marzo, del que fue Ponente la Ilma. Dª María José Alfaro Hoys.

También como referencia de otra Sección de la Audiencia Provincial de Madrid podemos citar el Auto de 28 de junio de 2022, de la sección trigésimo primera de la Audiencia Provincial de Madrid, Ponente el Magistrado D. José A. Chamorro Valdés, en cuestión de competencia 459/2022, señalando sobre una demanda de modificación de medidas que no concurría la simultaneidad de los requisitos del artículo 87 ter.3 de la LOPJ, pero tenía competencia objetiva derivada del artículo 775.1 y 61 de la LEC, en un caso de modificación de sentencia.

En semejantes términos, pero en aplicación del artículo 86-2 y 87-2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, también se ha pronunciado reiteradamente la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, en Cuestión de competencia 1202/2018, siendo Ponente Don Eduardo Hijas Fernández; y en la Cuestión de Competencia 660/2022, en Auto 485/2022, de 23 de septiembre, del que fue Ponente la Ilma Sra. Doña María Mercedes Curto Polo.

Además, desde esta solución, y consecuentemente a la naturaleza mixta de los JVM, no hay límite de tiempo desde que se archivó la causa penal, para que siga asumiendo sus competencias funcionales.

B) SEGUNDA SOLUCION: CRITERIO QUE LLAMAREMOS DE JERARQUIA NORMATIVA

En virtud del principio de jerarquía, si en el momento de presentación de la demanda de modificación no existe en trámite o “vivo”, incluso en cuanto al cumplimiento de la pena, un procedimiento de violencia de género entre las partes del procedimiento a que daría lugar la demanda civil no concurre los requisitos del artículo 87 ter.3 de la LOPJ, y no sería competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

En relación con la cuestión de determinar a quién le corresponde la competencia para el conocimiento de un juicio de modificación de medidas en aquellos casos en que, habiéndose dictado la resolución inicial por un juzgado de violencia sobre la mujer, se acuerda el sobreseimiento de la causa penal con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas ( art. 87 ter LOPJ ), el Tribunal Supremo viene manteniendo el criterio recogido en el Auto del Pleno de 14 de junio de 2017 (conflicto 61/2017 ), Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Javier Arroyo Fiestas, en el que se recoge el siguiente razonamiento:

« …. en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:

  1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.
  2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.
  3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda (art. 411 LEC), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.
  4. De acuerdo con el art. 775 LEC, cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.

Al margen de lo ya resuelto por esta sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017, conviene, también, recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia contra la mujer, establecida en el art. 49 bis LEC.

Este criterio sentado por el Auto del Pleno de 14 de junio de 2017  del Tribunal Supremo lo extiende posteriormente la Sala Civil también en materia de jurisdicción voluntaria, y así por ejemplo el Auto de 28/03/2023 del Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres; siguiendo esa extensión también resoluciones de la Audiencia Provincial como la de la Sección Trigesimoprimera del Magistrado Ponente D. Rafael Cáncer Loma, de 4 de mayo de 2023, en la cuestión de competencia 177/2023, respecto de una demanda en solicitud de medidas de protección del artículo 158 del Código Civil ( suspensión del régimen de visitas del progenitor custodio).

II.- ACUERDO Y RESOLUCION EN CUENTIONES DE COMPETENCIA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Indicar en primer lugar que el día 23 de febrero de 2023,  en el territorio de la Audiencia Provincial de Madrid, se llevó a efecto una Junta Jurisdiccional convocada por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial, con la asistencia de los Presidentes y de todos los Magistrados y Magistradas de las Secciones 22ª, 24ª y 31ª, en la que por mayoría se acordó la competencia de los Juzgados de Familia en los procedimientos de modificaciones de medidas entre los Juzgados de Familia y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer que dictaron la sentencia que se pretende modificar, una vez que han sido archivadas las Diligencias penales.

Aunque no deja claro el acuerdo si se extiende a todos los supuestos de competencia funcional o solo a las demandas de modificación de medidas y jurisdicción voluntaria.

A) EN CUANTO A LA DEMANDA POSTERIOR DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SENTENCIA DICTADA POR JVM

Los Autos de Pleno de la Audiencia Provincial de Madrid:

A.1 AAP Madrid, a 28 de marzo de 2023 – ROJ: AAP M 585/2023: ECLI:ES:APM:2023:585A. Nº de Resolución: 189/2023.Nº Recurso: 1154/2022. Sección: 22 Ponente: MARIA MERCEDES CURTO POLO

RESUMEN: Se plantea conflicto negativo de competencia objetiva para conocer de una demanda de modificación de medidas establecidas en sentencia dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Se plantea el conflicto por el Juzgado de Familia al considerar de preferente aplicación lo dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que atribuye dicha competencia al Tribunal que las adoptó. La Audiencia parte de los autos dictados por el Tribunal Supremo que resuelven la cuestión tras la reforma del art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, en casos en los que la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ. Se considera de aplicación preferente del art. 87 ter de la LOPJ, por lo que la si al tiempo de la interposición de la demanda de modificación de medidas el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal, la competencia corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer; en caso contrario al de Familia. En el supuesto de autos se atribuye con arreglo a dicho criterio el la competencia para conocer de la demanda al Juzgado de Familia.
A.2 AAP Madrid, a 21 de marzo de 2023 – ROJ: AAP M 532/2023 ECLI:ES:APM:2023:532A .Nº de Resolución: 158/2023. Nº Recurso: 78/2023. Sección: 22

Ponente: MARIA DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE

RESUMEN: Se presenta demanda de modificación de medidas ante el el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que dictó Sentencia de relaciones paterno filiales, solicitando la suspensión del régimen de visitas de la hija menor con el padre. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer declara su falta de competencia para conocer de la demanda por corresponder a la jurisdicción civil ordinaria. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer también declara su falta de competencia objetiva. La Audiencia considera que de conformidad con el acuerdo alcanzado en la Junta jurisdiccional, en el art. 87 ter de la LOPJ, y la doctrina del Pleno del TS, no corresponde la competencia del procedimiento de modificación de medidas al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pues para ello sería preciso además «Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género». En el caso de autos, el procedimiento penal estaba sobreseído antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por lo que ya no concurría imputado alguno, siendo este uno de los requisitos para atribuir la competencia exclusiva y excluyente a los juzgados de violencia contra la mujer. La competencia le corresponde por tanto a los Juzgados de Primera Instancia.

VOTOS PARTICULARES EN AMBAS RESOLUCIONES

Voto Particular que formula el Magistrado D. Ángel Luis Campo IZQUIERDO, conforme a lo dispuesto en el artículo 260.1 de la LOPJ, al que se adhieren los Magistrados D. Ángel Sánchez Franco, Da María José de la Vega Llanes, Dª María Dolores Planes Moreno y Da María Josefa Ruiz Marín.

ANTECEDES DE HECHO

UNICO.- Me remito a los antecedentes de hecho de la sentencia.

FUNDAMENTOS

UNICO.- Debo disentir de la solución dada a la presente cuestión de competencia, pues en base a los razonamientos que expongo a continuación, que se basan en el principio de legalidad, derecho constitucional al juez predeterminado por la ley, principio de seguridad jurídica y el espíritu del legislador encaminado a todas las cuestiones inherentes a una crisis familiar, sean conocidas por el mismo juzgado salvo casos muy excepcionales previstos expresamente en la ley; entiendo que la misma se debería haber resuelto declarando la competencia del juzgado de violencia sobre la mujer y no del juzgado de la Instancia, con competencias exclusivas en materia de familia y medidas de apoyo por discapacidad; como dice la mayoría del tribunal, constituido al efecto, para unificar criterio en esta materia, compuesto por todos los magistrados de la secciones de familia de la A.P. de Madrid.

Esos razonamientos que invoco son los siguientes:

1.-    Conforme al art 1.1 del C.C. las fuentes del ordenamiento jurídico español, son la ley, la costumbre y los principios generales. En punto 6 se regula, el valor complementario de la jurisprudencia; a la que no se le da expresamente carta de naturaleza como fuente de derecho. Por lo tanto el imperio de la ley predomina ante la jurisprudencia que, asumiendo funciones del legislador, no puede fijar criterios contra leguen; generando fueros competenciales diversos, para casos en que el legislador ha impuesto de forma imperativa solo uno. Así, por ejemplo, el TS con su criterio, crea dos tipos de modificaciones de medidas a estos efectos; en concreto: a) el tipo general, al que se aplica el art 775 de la LEC, en el sentido de vincular a efectos de competencia, el proceso de modificación de medidas al pleito principal, y b) un subtipo, específico, para determinadas modificaciones de medidas que se turnen al JVSM, en los que se aplicarían los criterios específicos del art 769 LEC. Lo mismo ocurre con los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre discrepancias en el ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), para los cuales el legislador, en el art 87 de la LJV 15/2015 fija de forma imperativa dichos fueros competenciales. Artículos de la LEC y LJV, que pese a las numerosas reformas legislativas que ha habido en los últimos años, no han sido variados, ni se crean en relación a esos expedientes nuevos fueros competenciales, como hacer ahora ex novo el TS

2.-    El legislador, ha creado los juzgados de Violencia sobre la Mujer, en 2004, y les ha dado claramente una naturaleza mixta; al tener competencia principalmente en el ámbito penal, caso de violencia de género, pero también en determinados supuestos en materia civil, en concreto en cuestiones de derecho de familia. Art 87 ter LOPJ. Y cuando tramita y resuelve estos procedimientos de familia, está actuando claramente como un juzgado de primera instancia, y así sus resoluciones son apelables ante las secciones civiles y no las penales, de la Audiencia Provincial; y en su caso en casación ante la sala  primera que no la segunda del TS.

3.- Es cierto, que la competencia civil de los juzgados de Violencia sobre la Mujer, se determina de forma restringida en base al art 87.3 de la LOPJ. Pero una vez que es competente para resolver de la demanda de separación, divorcio o Guarda y Custodia; por ministerio de la ley será competente de determinados procedimientos vinculados al mismo, de forma incidental, por decisión expresa, clara y categórica del legislador. En concreto y ad initio el citado artículo en su apartado 2 d) fija claramente que es competente para conocer de esas modificaciones de medidas, cuando dice «Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar».

4.- Nuestras leyes procesales fijan claramente y de forma taxativa, en aras de una plena seguridad jurídica, los criterios que deben regir las controversias sobre competencia objetiva y territorial para conocer y resolver de un determinado asunto. Y para ello, se basan en la naturaleza de las cuestiones a debatir, así como en criterios de nacionalidad, residencia o domicilio. No obstante, en relación a determinados procedimientos, cuando no son autónomos o independientes, sino que el legislador los ha vinculado de forma expresa, en cuanto al órgano que debe conocer y resolver los mismos, al devenir de un procedimiento principal previo. De tal forma que, el órgano judicial que ha resuelto este pleito inicial, por extensión tendrá la competencia para conocer y resolver de estos procedimientos, que están vinculados, de forma incidental, al mismo. Ello ocurre en los proceso de familia como:

a) La ejecución. Proceso de clara trascendencia, que puede ser solicitada trascurridos varios años, desde el sobreseimiento, libre o provisional, firme de las diligencias penales. Debiendo conocer de la misma pese a ello, el JVSM.

b) La liquidación del régimen económico matrimonial (art 806 y ss. de la LEC). Claramente el legislador, ha dicho, que si la disolución del régimen económico, es consecuencia de una sentencia de separación o divorcio, el juzgado que haya dictado dicha sentencia, será el competente para conocer de su liquidación. Es más, el TS ha dicho que la competencia y el derecho al juez predeterminado por la ley, queda fijado en el mismo momento en que se presenta la demanda, y así dice el alto tribunal en varias resoluciones «El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda, art 411 de la LEC, siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda». Por ello, en estos casos dado que la LEC, en su art 808 permite solicitar la formación de inventario junto con la demanda de separación o divorcio, está estableciendo que desde el momento en que el JVSM es competente para conocer del divorcio/separación, también es competente para conocer de su liquidación, dado que el inventario es una parte indivisible del proceso de LSG. Cuestión zanjada de forma definitiva por la LO 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género

c) La modificación de medidas. En el art 775 de la LEC, donde claramente, ya sea de forma acertada o desafortunada, se fija sin género de duda, y con independencia de donde resida el menor y las partes; que el juzgado que dictó la sentencia que recoge las medidas que se quieren modificar, es el competente para conocer del proceso de modificación de medidas. Y en modo alguno, hace el legislador distinción alguna de que ese juzgado inicial, sea de la Instancia ordinario, de la Instancia con competencia en familia o sea un JVSM. Por lo tanto, como dice el propio TS, donde no diferencia el legislador, no debemos de diferenciar los tribunales.

d) En relación con los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre controversias en el ejercicio de la patria potestad (art 86 LJV). Podemos decir lo mismo que decimos en el apartado anterior; pues el legislador en el citado artículo dice claramente que el juzgado que haya resuelto sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad o sobre la guarda y custodia, será el que deba resolver sobre estas controversias; sin hacer distinción alguna entre los diversos órganos judiciales que pueden tomar dichas decisiones.

5.- El TS, en auto de 27 de junio de 2016, dictado por el pleno en una cuestión de competencia entre dos juzgados de la Instancia, y en relación a un proceso de modificación de medidas, dijo «De esta forma ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3  LEC  , que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso  de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia  se refería ( AATS de 27 de enero de 2016, conflicto n.° 224/2015 y 24 de febrero de 2016, conflicto n.° 239/2015, entre los más recientes). Este precepto establece que «en los procesos que versen… será tribunal competente, a elección del demandante, el domicilio del demandado o el de residencia del menor» …. Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC.

Es más, dicha sentencia da a entender que la redacción del art 775 de la LEC, generará problemas prácticos, cuando la unidad familiar, ya no resida en el partido judicial que resulta ser competente para conocer de la modificación de medidas; pese a lo cual refiere que eso se puede solucionar/capear con las nuevas tecnologías, videoconferencias y vistas telemáticas. Es decir, reitera que se debe estar al criterio fijado por el legislador, en base al principio de legalidad.

6.- La reciente sentencia de pleno del STC 106/2022, de 13 de septiembre de 2022, tratando la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto de los actuales art 94 y 156 del c.c., reformados por la Ley 8/21, en uno de sus apartado «a) Delimitación del concepto de «juez ordinario», dice: El principio consagrado en el art. 24.2 CE, en relación con el «derecho al juez ordinario predeterminado por la ley», significa desde luego la «garantía para el justiciable de una predeterminación del órgano judicial que ha de instruir, conocer y decidir […] pero también indica que dicho `juez ordinario’ es el que se establezca por el legislador. Como ha venido sosteniendo este tribunal, el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, con generalidad y con anterioridad al caso, y que la composición de ese órgano venga determinada por la ley, […] que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional […]. La Constitución prohíbe Jueces excepcionales o no ordinarios, pero permite al legislador una determinación de las competencias de acuerdo a los intereses de la justicia, y teniendo en cuenta experiencias propias y ajenas» (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 6). La exigencia de «ordinario» desde un punto de vista negativo viene establecida «por el art. 117.6 CE cuando al declarar lapidariamente que ‘se prohíben los tribunales de excepción’, excluye la existencia de órganos judiciales que excepcionen el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley» (STC 204/1994, de 11 de julio, FJ 4). La doctrina de este tribunal es muy clara: «el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez ‘ad hoc’ excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia» (STC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 1). Y valorando los autos del TS en esta cuestión, es evidente, que están fijando una excepción en materia de competencia, que es de orden público, nunca prevista por el legislador, pese a las reformas que ha tenido la LEC desde 2004.

No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), mantiene el mismo criterio a la hora de fijar la competencia en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y disca paces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), fijando excepciones al atribuir la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela…

Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad.

No puede desconocerse que, frente a la virtualidad indudable del fuero de proximidad, mantener la competencia del juzgado que adoptó las medidas cuya modificación se pretende aporta también ventajas y  que los inconvenientes que provoca no son insalvables. En primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión de cambio de las medidas, va que es el juzgado que las adoptó el que se encuentra en mejor posición para valorar si las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución inicial han sufrido una modificación relevante. En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC (EDL 2000/77463),  al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio….

Entiendo, por tanto, que es el propio TS quien, en base al principio de legalidad, establece de forma tajante en esta resolución que las modificaciones de medidas no son un procedimiento autónomo (creo que por extensión se puede decir lo mismo de los expedientes de J.V. sobre discrepancia en el ejercicio de la patria potestad), sino vinculado ex legue al proceso principal, lo que afecta a las reglas de su competencia, por aplicación del art 775 de la LEC. De ahí que se pueda considerar aceptable la postura del TS sobre no competencia en estos casos del juzgado de violencia, por no existir proceso penal abierto cuando se presenta la demanda de modificación de medidas; si este proceso fuese autónomo y se le pudiesen aplicar las reglas generales del art 769 de la LEC. Pero como no tiene esa autonomía, por imperativo legal, se le debe aplicar el art 775 de la LEC, pues el JVM cuando resuelve el proceso de familia, actúa realmente como un órgano civil, más bien como un órgano judicial mixto civil y penal; de ahí que sus apelaciones en cuestiones civiles, vayan a las secciones civiles de la AP y salas civiles del TS.

7.- Nadie discute que en los supuestos, como el presente, la modificación de medidas, de ser un proceso realmente autónomo, fuese competencia de los citados JVM; ya que no existen en trámite ni está en vigor ninguna actuación o medida penal. Pero los que abogamos por la competencia de los JVM, en estos casos, para conocer de la modificación de medidas, nos basamos en que dicho proceso no es autónomo, sino que está vinculado, por mandato legal, aun proceso principal de divorcio/separación/relaciones paterno filiales. Vinculación, que es la que determina la competencia del JVM, al ser quien conoció del pleito principal, y por tanto debe conocer de ese asunto en aplicación del citado art 775 de la LEC.

Criterio de la vinculación, que es el usado por la citada LO 2/22 para las liquidaciones de gananciales, cuando en su preámbulo dice «En este sentido, conforme el artículo 87 ter, apartado 2, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (EDL 1985/8754), si la mujer hubiera sobrevivido, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer habrían sido competentes para tramitar los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, en su caso. Si bien, en principio, el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial no está incluido en el catálogo del artículo 87 ter, apartado 3, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de  julio, del Poder Judicial (EDL 1985/8754), cuando un Juzgado de Violencia sobre la Mujer esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, la competencia sobre la liquidación también le corresponderá, en aplicación del artículo 807 de la Ley 1/2000, de 7 de  enero, de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463). Y ello por la vinculación que la liquidación del régimen económico matrimonial tiene con la causa y efectos de la disolución. Pues bien, en los casos de fallecimiento de la madre por un acto de violencia de género, la causa de la disolución es el homicidio o asesinato que se dirime en el procedimiento penal, para el que es exclusivamente competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Por ello, cuando los herederos demandan la liquidación del régimen en representación de su madre fallecida a consecuencia de actos de violencia de género, la competencia debería atribuirse, también, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Por ello, asumiendo el mandato imperativo del legislador, art 86 de la LJV; el derecho de la parte al juez predeterminado por la ley, no es admisible que el criterio del legislador, fue exclusivamente atribuir al JVSM la competencia, exclusiva y excluyente, para conocer de determinados asuntos civiles de familia, en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art 87.3 de la LOPJ; pues de ser así, habría permitido a estos juzgados inhibirse a favor de los de la Instancia, en el momento en que fuesen firmes sus autos de archivo o sobreseimiento, o hubiera modificado los citados artículos de la LEC, en las diversas modificaciones que ha hecho de la LEC 1/2000.

8.-    Sobre la naturaleza de los JVM, la Sala Tercera del TS, en sentencias 297/2020 de 2 de marzo y 371/2022 de 24 de marzo, ha fijado que dichos juzgados tienen naturaleza mixta, es decir civil y penal. Por tanto, cuando han ejercido su competencia civil dictando sentencia de divorcio, han actuado como un órgano judicial civil, y por tanto deberán ser competentes para conocer también de la posterior petición de modificación de medidas. Naturaleza mixta, que también mantiene la sentencia del TS de 1/7/2022

9.-    Se debe tener presente la posibilidad de que situaciones violentas, que en su día determinaron la competencia del JVSM, se pueden volver a dar durante la tramitación del proceso de modificación de medidas o el expediente de jurisdicción voluntaria, en función de las pretensiones que se ejerciten; considero que a título preventivo que la competencia debe ser del JVM. Pues de no ser así, y ante estas nuevas situaciones de violencia, se produciría según el criterio del TS un nuevo cambio de órgano judicial, con el trastorno que ello conlleva. Por eso el legislador, tanto a la hora de redactar el art 775 de la LEC y 96 de la LJV, y al regular las competencias en materia de Violencia de Genero, ha querido que los asuntos que afectan a una misma unidad familiar, sean conocidos por el mismo órgano judicial; lo que facilita realmente su tramitación, resolución y posterior ejecución.

10.-    Por último, siguiendo el criterio del TS, y en función de los posibles cambios de residencia que pueden tener a lo largo de toda una vida, los miembros de una unidad familiar, se puede dar la paradoja de que unas medidas, inicialmente fijadas en sentencia de separación o divorcio dictada por un JVM, sean finalmente ejecutadas, de forma dispersa, por dos, tres o más juzgados diferentes: Por ejemplo: 1.- Un JVM de Madrid, acuerda el divorcio, y fija medidas personales sobre patria potestad, custodia, comunicaciones, alimentos, gastos extraordinarios, pensión compensatoria: 2.- el padre, al cabo de dos años insta una modificación de medidas, para que se reduzcan los alimentos; y ya no hay diligencias o responsabilidades penales en trámite o en vigor; y la mujer con el hijo se ha ido a residir a Alicante; la modificación de medidas según el TS correspondería por aplicación del art 769, la competencia será de los tribunales de Alicante; 3.- al cabo de cinco años, cuando el hijo sigue siendo menor de edad, él pide modificar las medidas a fin de extinguir o reducir la pensión compensatoria, y la exmujer se ha trasladado ahora a vivir a Málaga, por razones laborales; siendo por tanto competente para esta modificación Málaga; que tramita el proceso y reduce la pensión compensatoria. Finalmente, el padre deja de cumplir el régimen de comunicaciones, e impaga los alimentos y la pensión compensatoria. ¿Qué debe hacer la mujer?; pues según la teoría del TS iniciar tres ejecuciones, una en Madrid para las visitas, otra en Alicante por los alimentos y otra en Málaga por la pensión compensatoria; pues ejecuta la medida quien la ha fijado. Es decir, hemos generado una rotura de la continencia de la causa, en contra del espíritu del legislador, que genera, a la parte ejecutante, una peregrinación por diversos juzgados, tal vez con diversos profesionales si actúa con el beneficio de justicia gratuita uno u ambos litigantes, en contra de la lógica, la economía procesal, el principio de legalidad y seguridad jurídica; pues se pueden generar controversias y contradicciones en las vía de apremio de las dos ejecuciones dinerarias

Por todo ello, considero e insisto, que la presente cuestión de competencia debería haber sido resuelta declarando la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

B) EN MATERIA DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, con arreglo al criterio al que se llegó en la citada junta jurisdiccional de 23 de febrero de 2023, el pleno de la audiencia provincial, resuelve la cuestión de competencia 797/2022, entre el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid ( de familia) y el   Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid, mediante Auto de 14 de marzo de 2023, del que fue Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

RESUMEN: Se plantea conflicto negativo de competencia objetiva para conocer de un expediente de jurisdicción voluntaria sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad entre el Juzgado de Familia y el de Violencia de Género. El Juzgado de Violencia había dictado en el proceso de divorcio ante él seguido sentencia que estableció el ejercicio conjunto de la patria potestad respecto de los hijos comunes de las partes litigantes. Se plantea por el Juzgado de Familia la atribución de la competencia para conocer el expediente de dicho Juzgado, por aplicación del art. 87.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, dado que fue el quien decidió sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad y estableció el régimen de guarda. La Audiencia parte de la aplicación preferente del art. 87 ter de la LOPJ, con lo que habría que partir del criterio con arreglo al cual, si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer, aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición. Como quiera que a la fecha de interposición de la demanda de jurisdicción voluntaria, no se seguía procedimiento penal de violencia sobre la mujer contra el demandado, ni pendía sobre el mismo responsabilidad penal pendiente de cumplir por delito de dicha clase, se declara la competencia el Juzgado de Familia del domicilio del menor

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. – El Juzgado de Primea Instancia nº 80 de Madrid dicto Auto el 8 de abril de 2022 declarándose incompetente territorialmente para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria -discrepancias en el ejercicio de la patria potestad-, considerando la competencia objetiva y funcional del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, fundamentando su decisión en los artículos 87,1º y 86,2º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, entendiendo a tenor de lo dispuesto en el art. 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “el juez que tiene competencia para conocer de un pleito la tendrá también para todas sus incidencias y la ejecución de lo resuelto en el mismo”. Y ello porque dicho órgano judicial -Juzgado de Violencia- dicto en el procedimiento de divorcio nº 99/2019 sentencia en fecha 17 de diciembre de 2020 que se estableció el ejercicio conjunto de la patria potestad respecto de los hijos comunes de las partes litigantes.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 dicto Auto en fecha 21 de abril de 2022 rechazando la inhibición acordada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid.

El Ministerio Fiscal informo por escrito de fecha 1 de diciembre de 2022 solicitando que debe conocer del presente procedimiento el Juzgado de 1ª Instancia nº 80, debiendo aplicarse el Auto del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2017.

SEGUNDO.- La cuestión de competencia objetiva que se plantea entre los dos órganos judiciales de esta capital, Juzgado de Familia -1ª Instancia nº 80- y Juzgado de Violencia sobre la Mujer -nº 10-, puede ser examinada desde la óptica de un conflicto negativo de competencia entre dos Juzgados que declinan conocer del asunto, obligando a la Sala a determinar si el concreto asunto cuya interpretación ha generado el conflicto de competencia negativo, debe resolverse conforme a los criterios marcados por la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo atendiendo a los AATS dictados por el Pleno de esa Sala con fecha 15 de febrero 2017 y 14 de junio del mismo año. El primer Auto vino a señalar como doctrina que: «Si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer, aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición».

         A la vista de los antecedentes expuestos, se procede a transcribir el Auto del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 (conflicto 129/2017) que, con reiteración de la doctrina de dicha Sala expresada en el auto de 14 de junio de 2017, conflicto 61/2017, resuelve un supuesto que tiene similitudes con el que se plantea.

«Para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos partir de las siguientes consideraciones.

  1. i) El criterio atributivo de competencia que predomina en la LJVen aquellos expedientes en los que estén en juego los derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente o a modificar es el de su domicilio o, en su defecto, el de su residencia. Aunque se han fijado concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo la atribución de la guarda y custodia o la tutela.

Así, en los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia y, dentro de ellos, el de intervención judicial en relación con la adopción de medidas específicas para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, el art. 86, 2º LJV establece que será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

  1. ii) Por otro lado, el art. 775 de la LEC establece:

«El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas»

iii) Y el art. 87, ter, 3 de la LOPJ:

«Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo. b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo. c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género. d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género».

  1. iv) En el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (conflicto 815/2016), dictado como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó la redacción del art. 775 de la LEC, se estableció como doctrina que la competencia para conocer de los juicios de modificación de medidas correspondía al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. No obstante, en dicho auto se señalaba expresamente:

«La aplicación del art. 775 de la LEC, en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ».

  1. v) En relación con la cuestión de determinar a quién le corresponde la competencia para el conocimiento de un juicio de modificación de medidas en aquellos casos en que, habiéndose dictado la resolución inicial por un juzgado de violencia sobre la mujer , se acuerda el sobreseimiento de la causa penal con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas (art. 87 ter de la LOPJ), en el Auto del Pleno de 14 de junio de 2017 (conflicto 61/2017) se recoge el siguiente razonamiento:

“ …. en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:

  1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.
  2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.
  3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda (art. 411 de la LEC), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.
  4. De acuerdo con el art. 775 de la LEC, cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.

Al margen de lo ya resuelto por esta sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017, conviene, también, recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia contra la mujer, establecida en el art. 49 bis de la LEC.

Esta sala debe declarar que de acuerdo con el art. 87 ter de la LOPJ no corresponde, en el caso analizado, la competencia al juzgado de violencia sobre la mujer, aun cuando en su día dictase las medidas definitivas que se pretenden modificar, pues para ello sería necesario, además:

«Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

En el caso de autos, el procedimiento estaba sobreseído antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por lo que ya no concurría imputado alguno, y siendo este uno de los requisitos para atribuir la competencia exclusiva y excluyente a los juzgados de violencia contra la mujer, debemos concluir que no era el competente cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas.

No procede extender la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas (art. 775 de la LEC), dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art. 87 ter de la LOPJ. En este caso, como hemos dicho, no concurría imputado ni causa penal abierta, dado que se habían sobreseído las diligencias, razón por la cual el juzgado de violencia contra la mujer carecía de competencia para conocer de la demanda de modificación de medidas».

Asimismo, citamos, entre otros, el Auto del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 que mantiene el criterio de excluir la competencia civil de los Juzgados de Violencia en los supuestos en que se haya sobreseído provisional o libremente o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda. El caso resuelto en dicha ocasión es el relativo a la competencia para conocer del expediente de jurisdicción voluntaria para resolver las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, como en el caso objeto del presente recurso, que es independiente de las medidas acordadas anteriormente en la sentencia de divorcio, y por ello se sigue por los trámites de jurisdicción voluntaria, señalando dicho Auto, lo que sigue: “que carece de competencia objetiva el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que acordó inicialmente la patria potestad conjunta y, debe resolverse el presente conflicto de competencia, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, a favor del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Sevilla, Juzgado de Familia….”.

Se entiende, pues, que la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer tiene su razón de ser en la existencia de unos hechos penales en trámite y para facilitar el conocimiento completo de la situación familiar y con la finalidad de otorgar protección integral a la mujer y a los hijos menores víctimas de la acción presuntamente delictiva, siendo este el objetivo concreto de la Ley Orgánica 1/2004 con la creación de dichos órganos judiciales.

La competencia es, en este sentido, excepcional, vinculada al conocimiento de la causa penal y por lo tanto cuando ya no concurre de forma completa el presupuesto que determina conforme a la ley especial el conocimiento por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, deberá retornar y corresponder al Juzgado de Familia.

Podemos citar resoluciones de distintas Audiencias Provinciales en que sigue ese mismo criterio, entre otras:

Auto de AP Granada de 31 de enero de 2020 apunta también resolviendo un conflicto negativo de competencia entre Juzgado de Familia y Juzgado de Violencia sobre la Mujer que debe estarse a “los criterios marcados por la Sala 1ª de nuestro T. Supremo atendiendo a los AATS dictados por el Pleno de esa Sala con fecha 15 de febrero 2017 y 14 de junio del mismo año. El primer auto vino a señalar como doctrina que: «Si a la fecha de interposición de la demanda o petición inicial del proceso civil estaba vigente el proceso penal, la competencia corresponde al juzgado de violencia sobre la mujer, aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición».

En el mismo sentido el Auto de AP Valencia de 9 de enero de 2020 dispone en su fundamentación que:

“El Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia plantea cuestión de competencia , señalando que el artículo 775 LEC dispone que la modificación de medidas se solicitará del juzgado que las acordó, que la inexistencia de causa penal viva por violencia de género a fecha de declararse incompetente el juzgado de violencia conlleva la pérdida de competencia del órgano, que aunque no concurra competencia por la materia no implica pérdida de competencia y que los juzgados de violencia no pierden su competencia por el hecho de que no existan diligencias penales vivas, rechazando la inhibición porque a la presentación de la demanda de medidas urgentes conforme al artículo 158 CC existía causa penal sobre delitos leves (658/18) conservando la competencia el juzgado de violencia en el momento de presentación de la demanda.

El Juzgado de Violencia nº 4 de Valencia había rechazado la competencia invocando el artículo 87 ter LOPJ y 49 bis LEC y señalando que no existía el presupuesto básico para atribuirle la competencia por inexistencia de asunto penal en trámite entre las partes en dicho juzgado.

(…) La cuestión de competencia negativa planteada deber ser resuelta declarando la competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia. En efecto, aunque dicho juzgado rechace la inhibición alegando que a la presentación de la demanda de medidas urgentes conforme al artículo 158 CC existía causa penal sobre delitos leves (658/18), se trata de una afirmación errónea, pues en el propio escrito de demanda, registrado con fecha 8-10-19, ya se hace referencia a la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial en el citado proceso sobre delitos leves y, de hecho, la precedente diligencia de ordenación de 11-2-19 del Letrado de la Administración de Justicia del Jugado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Valencia ya mencionaba la sentencia de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28-11-18 (rollo apelación 188/19-I). Así, a fecha de registro de la demanda (8-10- 19), hacía ya meses que se había dictado sentencia firme absolutoria en el proceso penal, de modo que el juzgado de violencia había perdido la competencia (en este sentido, AATS 5-11-19 y 19-3-19 con cita de ATS Pleno 14-6-17), por lo que la competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia, procediendo declararla en tal sentido”.

Asimismo, el Auto de AP Girona, de 20 de febrero de 2020:

“El art. 87 ter LOPJ atribuye la competencia exclusiva y excluyente, en las materias civiles a que se refiere el apartado segundo del referido artículo, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer si concurren cumulativamente los siguientes requisitos:

En primer lugar, unos presupuestos de carácter personal (art. 87 ter.3  LOPJ), consistentes en que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) de dicho artículo, y que alguna de ellas sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

En segundo lugar, unos requisitos de carácter material, relativos a que se trate de alguna de las materias del nº 2 del art. 87 ter, entre las que se incluyen los procedimientos de separación y divorcio.

Y, en tercer lugar, que concurra el llamado criterio de la actividad, que requiere que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género nº 3, letra d del art. 87 ter LOPJ).

Por su parte, el art. 49 bis 1 LEC (sobre pérdida de la competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer) establece que cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el art. 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo tercero del art. 87 ter LOPJ, deberá inhibirse y remitir los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral.

En la interpretación y aplicación de este precepto -art. 49 bis 1 LEC-, hay que tener presente que el propósito primordial y básico del legislador es que los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conozcan de la instrucción, y, en su caso, del fallo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer, así como de aquellas causas civiles relacionadas. De forma que unas y otras en la primera instancia sean objeto de tratamiento procesal ante la misma sede, que, en definitiva, es el objetivo de la LO 1/2004 al crear estos Juzgados.

Por tanto, se pretende que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer tenga competencia de forma exclusiva y excluyente en el orden civil en determinados supuestos, con la finalidad de posibilitar el conocimiento simultáneo de las causas penales en materia de violencia sobre la mujer y de las causas civiles relacionadas. El art. 49 bis LEC determina los supuestos en que, con derogación del principio de perpetuatio iurisdictionis, el órgano de la jurisdicción civil pierde la competencia a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer”.

Y, por último, citaremos el Auto de la AP de Sevilla de 1 de junio de 2022 en que señala ante una cuestión de competencia negativa planteada entre el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 y el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 (Familia) ambos de dicha ciudad declarar competente para conocer del procedimiento de modificación de medidas a este último, citando el Auto del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2022, “al no existir procedimiento penal en tramite al estar sobreseído y que ninguna de las partes en el procedimiento civil aprace actualmente como investigado, autor, inductor i cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género”.

         Por ello, en el caso de autos, de conformidad con la doctrina del Pleno del Tribunal Supremo, lo dispuesto en el art. 87 ter de la LOPJ y el acuerdo alcanzado en la Junta Jurisdiccional mencionada, se declara la competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, especializado en materia de Dº de Familia, para conocer del presente asunto, toda vez que a fecha de la recepción de la demanda de Jurisdicción Voluntaria (6 de abril de 2022) -discrepancias en el ejercicio de la patria potestad- instada por Habida Banjedi frente a Youssef El Yakine, no se seguía procedimiento penal de violencia sobre la mujer contra el referido demandado, ni pendía sobre el mismo responsabilidad penal pendiente de cumplir por delito de dicha clase, conforme queda acreditado con la certificación expedida por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid.

Por todo lo expuesto, podrá compartirse o no el criterio de la Sala I del Tribunal Supremo, pero hasta tanto se proceda a una modificación legislativa o exista un cambio jurisprudencial, habrá que aplicar el existente, tal y como indica el artículo 1, 6º del CC: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

         Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

ACORDAMOS

         Se declara la competencia del Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, especializado en materia de Dº de Familia, para conocer de los presentes autos de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad registrado bajo el nº 32/2022, debiendo remitirse los autos a dicho órgano judicial.

  Voto Particular que formula el Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo respecto del auto de fecha 14 de marzo de 2023, dictado cuestión de competencia 797/2022; al que se adhieren los Magistrados D. Ángel Sánchez Franco, Dª María Dolores Planes Moreno y Dª María Josefa Ruiz Marín y Dª Mª José de la Vega Llanes.

  El Magistrado que suscribe, expresando su máximo respeto a la resolución mayoritariamente acordada, cree necesario y conveniente dar  publicidad a mi opinión discrepante, que no logré ver aceptada por la citada mayoría de magistrados de las secciones de familia de la AP de Madrid, mediante el presente voto particular, anunciado en acto de deliberación, votación y fallo, de la cuestión de competencia suscitada entre los juzgados de  1ª Instancia nº 80 de Madrid y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid, en relación al procedimiento de ejercicio inadecuado potestad de guarda o administración de bienes 263/2022 del juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Al voto particular que se formula se le da la forma de sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 260.1 de la LOPJ.

ANTECEDES DE HECHO

UNICO.- Me remito a los antecedentes de hecho de la sentencia.

FUNDAMENTOS

UNICO.- Debo disentir de la solución dada a la presente cuestión de competencia, pues en base a los razonamientos que expongo a continuación, que se basan en el principio de legalidad, derecho constitucional al juez predeterminado por la ley, principio de seguridad jurídica y el espíritu del legislador encaminado a todas las cuestiones inherentes a una crisis familiar, sean conocidas por el mismo juzgado salvo casos muy excepcionales previstos expresamente en la ley;  entiendo que la misma se debería haber resuelto declarando la competencia del juzgado de violencia sobre la mujer y no del juzgado de 1ª Instancia, con competencias exclusivas en materia de familia y medidas de apoyo por discapacidad; como dice la mayoría del tribunal, constituido al efecto, para unificar criterio en esta materia, compuesto por todos los magistrados de la secciones de familia de la A.P. de Madrid.

Esos razonamientos que invoco son los siguientes:

1.- Conforme al art 1.1 del C.C. las fuentes del ordenamiento jurídico español, son la ley, la costumbre y los principios generales. En punto 6 se regula, el valor complementario de la jurisprudencia; a la que no se le da expresamente carta de naturaleza como fuente de derecho. Por lo tanto el imperio de la ley predomina ante la jurisprudencia que, asumiendo funciones del legislador, no puede fijar criterios contra leguen; generando fueros competenciales diversos, para casos en que el legislador ha impuesto de forma imperativa solo uno. Así por ejemplo, el TS con su criterio, crea dos tipos de expedientes de Jurisdicción voluntaria, a estos efecto; en concreto: a) el tipo general, al que se aplica el art 87.2 de la LJV, en el sentido de vincular a efectos de competencia, para conocer de ese expediente, al pleito principal previo donde se resolvió entre otras medidas sobre la patria potestad (responsabilidad parental), y b) un subtipo, específico, para determinados expedientes, que se turnen al JVSM, en los que se aplicarían el foro del domicilio, o en su defecto la residencia del menor. Lo mismo ocurrirá con las Modificaciones de medidas, para los cuales el legislador fija un foro imperativo en el art 775 de la LEC, y aplicando el criterio del TS habría que ir al foro alternativo del art 769 de la LEC. Artículos 775 de la LEC y 87 LJV, que pese a las numerosas reformas legislativas que ha habido en los últimos años, no han sido variados, ni se crean en relación a esos expedientes nuevos fueros competenciales, como hacer ahora ex novo el TS

2.- El legislador, ha creado los juzgados de Violencia sobre la Mujer, en 2004, y les ha dado claramente una naturaleza mixta; al tener competencia principalmente en el ámbito penal, caso de violencia de género, pero también en determinados supuestos en materia civil, en concreto en cuestiones de derecho de familia. Art 87 ter LOPJ. Y cuando tramita y resuelve estos procedimientos de familia, está actuando claramente como un juzgado de primera instancia, y así sus resoluciones son apelables ante las secciones civiles y no las penales, de la Audiencia Provincial; y en su caso en casación ante la sala 1ª que no la 2ª del TS.

3.- Es cierto, que la competencia civil de los juzgados de Violencia sobre la Mujer, se determina de forma restringida en base al art 87.3 de la LOPJ. Pero una vez que es competente para resolver de la demanda de separación, divorcio o Guarda y Custodia; por ministerio de la ley será competente de determinados procedimientos vinculados al mismo, de forma incidental, por decisión expresa, clara y categórica del legislador. En concreto y ad initio el citado artículo en su apartado 2 d) fija claramente que es competente para conocer de esas modificaciones de medidas, cuando dice Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar”.

4.- Nuestras leyes procesales fijan claramente y de forma taxativa, en aras de una plena seguridad jurídica, los criterios que deben regir las controversias sobre competencia objetiva y territorial para conocer y resolver de un determinado asunto. Y para ello, se basan en la naturaleza de las cuestiones a debatir, así como en criterios de nacionalidad, residencia o domicilio. No obstante, en relación a determinados procedimientos, cuando no son autónomos o independientes, sino que el legislador los ha vinculado de forma expresa, en cuanto al órgano que debe conocer y resolver los mismos, al devenir de un procedimiento principal previo. De tal forma que, el órgano judicial que ha resuelto este pleito inicial, por extensión tendrá la competencia para conocer y resolver de estos procedimientos, que están vinculados, de forma incidental, al mismo. Ello ocurre en los proceso de familia como:

a) La ejecución. Proceso de clara trascendencia, que puede ser solicitada trascurridos varios años, desde el sobreseimiento, libre o provisional, firme de las diligencias penales. Debiendo conocer de la misma pese a ello, el JVSM.

b) La liquidación del régimen económico matrimonial (art 806 y ss. de la LEC). Claramente el legislador, ha dicho, que si la disolución del régimen económico, es consecuencia de una sentencia de separación o divorcio, el juzgado que haya dictado dicha sentencia, será el competente para conocer de su liquidación. Es más, el TS ha dicho que la competencia y el derecho al juez predeterminado por la ley, queda fijado en el mismo momento en que se presenta la demanda, y así dice el alto tribunal en varias resoluciones “El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda, art 411 de la LEC, siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda”. Por ello, en estos casos dado que la LEC, en su art 808 permite solicitar la formación de inventario junto con la demanda de separación o divorcio, está estableciendo que desde el momento en que el JVSM es competente para conocer del divorcio/separación, también es competente para conocer de su liquidación, dado que el inventario es una parte indivisible del proceso de LSG. Cuestión zanjada de forma definitiva por la LO 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género

c) La modificación de medidas. En el art 775 de la LEC, donde claramente, ya sea de forma acertada o desafortunada, se fija sin género de duda, y con independencia de donde resida el menor y las partes; que el juzgado que dictó la sentencia que recoge las medidas que se quieren modificar, es el competente para conocer del proceso de modificación de medidas. Y en modo alguno, hace el legislador distinción alguna de que ese juzgado inicial, sea de 1ª Instancia ordinario, de 1ª Instancia con competencia en familia o sea un JVSM. Por lo tanto, como dice el propio TS, donde no diferencia el legislador, no debemos de diferenciar los tribunales.

d) En relación a los expediente de jurisdicción voluntaria sobre controversias en el ejercicio de la patria potestad (art 86 LJV). Podemos decir lo mismo que decimos en el apartado anterior; pues el legislador en el citado artículo, dice claramente que el juzgado que haya resuelto sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad o sobre la guarda y custodia, será el que deba resolver sobre estas controversias; sin hacer distinción alguna entre los diversos órganos judiciales que pueden tomar dichas decisiones.

5.- Se podría aplicar, por analogía y de forma extensiva, lo manifestado por el TS, en auto de 27 de junio de 2016, dictado por el pleno en una cuestión de competencia entre dos juzgados de 1ª Instancia, y en relación a un proceso de modificación de medidas, dijo “ De esta forma ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC , que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería ( AATS de 27 de enero de 2016, conflicto n.º 224/2015 y 24 de febrero de 2016, conflicto n.º 239/2015, entre los más recientes). Este precepto establece que “en los procesos que versen…será tribunal competente, a elección del demandante, el domicilio del demandado o el de residencia del menor»…. Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC.

Criterio de vinculación, que también se da repecto de estos expedientes de jurisdicción voluntaria

Es más, dicha sentencia da a entender que la redacción del art 775  de la LEC, generará problemas prácticos, cuando la unidad familiar, ya no resida en el partido judicial que resulta ser competente para conocer de la modificación de medidas; pese a lo cual refiere que eso se puede solucionar/capear con las nuevas tecnologías, videoconferencias y vistas telemáticas. Es decir reitera que se debe estar al criterio fijado por el legislador, en base al principio de legalidad.

6.- La reciente sentencia de pleno del STC 106/2022, de 13 de septiembre de 2022, tratando la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto de los actuales art 94 t 156 del c.c., reformados por la ley 8/21, en uno de sus apartado “a) Delimitación del concepto de “juez ordinario””, dice:  El principio consagrado en el art. 24.2 CE, en relación con el “derecho al juez ordinario predeterminado por la ley”, significa desde luego la “garantía para el justiciable de una predeterminación del órgano judicial que ha de instruir, conocer y decidir […] pero también indica que dicho ‘juez ordinario’ es el que se establezca por el legislador. Como ha venido sosteniendo este tribunal, el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, con generalidad y con anterioridad al caso, y que la composición de ese órgano venga determinada por la ley, […] que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional […]. La Constitución prohíbe Jueces excepcionales o no ordinarios, pero permite al legislador una determinación de las competencias de acuerdo a los intereses de la justicia, y teniendo en cuenta experiencias propias y ajenas” (STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 6). La exigencia de “ordinario” desde un punto de vista negativo viene establecida “por el art. 117.6 CE cuando al declarar lapidariamente que ‘se prohíben los tribunales de excepción’, excluye la existencia de órganos judiciales que excepcionen el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley” (STC 204/1994, de 11 de julio, FJ 4). La doctrina de este tribunal es muy clara: “el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez ‘ad hoc’ excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia” (STC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 1). Y valorando los autos del TS en esta cuestión, es evidente, que están fijando una excepción en materia de competencia, que es de orden público, nunca prevista por el legislador, pese a las reformas que ha tenido la LEC desde 2004.

No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), mantiene el mismo criterio a la hora de fijar la competencia en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y disca paces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), fijando excepciones al atribuir la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela…

Y en este caso, de forma imperativa, el legislador a través de la redacción del art 87.1 de la LJV, dice claramente, que en supuestos como el presente, quien conoció del pleito principal, tiene competencia para conocer de esta discrepancia en el ejercicio de la patria potestad.

No puede desconocerse que mantener la competencia del juzgado que fijo las medidas en el pleito principal previo, aporta también ventajas y que los inconvenientes que provoca no son insalvablesEn primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión sobre la controversia en el ejercicio de la patria potestad, ya que ese juzgado tiene los antecedentes, que ya ha valorado, y conoce de antemano las circunstancias de esa unidad familiar;. En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC (EDL 2000/77463), al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio….

Entiendo, por tanto, que es el propio TS quien, en base al principio de legalidad, establece de forma tajante en esta resolución que las modificaciones de medidas no son un procedimiento autónomo (creo que por extensión se puede decir lo mismo de los expedientes de J.V. sobre discrepancia en el ejercicio de la patria potestad), sino vinculado ex legue al proceso principal, lo que afecta a las reglas de su competencia, por aplicación del art 775 de la LEC. De ahí que se pueda considerar aceptable la postura del TS sobre no competencia en estos casos del juzgado de violencia, por no existir proceso penal abierto cuando se presenta la demanda de modificación de medidas; si este proceso fuese autónomo y se le pudiesen aplicar las reglas generales del art 769 de la LEC. Pero como no tiene esa autonomía, por imperativo legal, se le debe aplicar el art 775 de la LEC, pues el JVM cuando resuelve el proceso de familia, actúa realmente como un órgano civil, más bien como un órgano judicial mixto civil y penal; de ahí que sus apelaciones en cuestiones civiles, vayan a las secciones civiles de la AP y salas civiles del TS.

7.- Nadie discute que en los supuestos en que estos expedientes de JV, puedan ser considerados  como un proceso realmente autónomo, no fuese competencia de los citados JVM; ya que no existen en trámite ni está en vigor ninguna actuación o medida penal. Pero no es así, y tanto el legislador como el TS admiten esa vinculación, de ahí que los que abogamos por la competencia de los JVM, en estos casos, para conocer de estos expedientes de JV y de las modificaciones de medidas, nos basamos en que dicho proceso no es autónomo sino que está vinculado, por mandato legal, aun proceso principal de divorcio/separación/relaciones paterno filiales. Vinculación, que es la que determina la competencia del JVM, al ser quien conoció del pleito principal, y por tanto debe conocer de ese asunto en aplicación de los  citados arts. de la LJV y LEC. Criterio de la vinculación, que es el usado por la citada LO 2/22 para las liquidación de gananciales, cuando en su preámbulo dice “En este sentido, conforme el artículo 87 ter, apartado 2, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (EDL 1985/8754), si la mujer hubiera sobrevivido, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer habrían sido competentes para tramitar los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, en su caso. Si bien, en principio, el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial no está incluido en el catálogo del artículo 87 ter, apartado 3, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (EDL 1985/8754), cuando un Juzgado de Violencia sobre la Mujer esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, la competencia sobre la liquidación también le corresponderá, en aplicación del artículo 807 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463)Y ello por la vinculación que la liquidación del régimen económico matrimonial tiene con la causa y efectos de la disolución. Pues bien, en los casos de fallecimiento de la madre por un acto de violencia de género, la causa de la disolución es el homicidio o asesinato que se dirime en el procedimiento penal, para el que es exclusivamente competente el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Por ello, cuando los herederos demandan la liquidación del régimen en representación de su madre fallecida a consecuencia de actos de violencia de género, la competencia debería atribuirse, también, a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

Por ello, asumiendo el mandato imperativo del legislador, art 87.2 de la LJV y 775 de la LEC; el derecho de la parte al juez predeterminado por la ley, no es admisible que el criterio del legislador, fue exclusivamente atribuir al JVSM la competencia, exclusiva y excluyente, para conocer de determinados asuntos civiles de familia, en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art 87.3 de la LOPJ; pues de ser así, habría permitido a estos juzgados inhibirse a favor de los de 1ª Instancia, en el momento en que fuesen firmes sus autos de archivo o sobreseimiento, o hubiera modificado los citados artículos de la LEC, en las diversas modificaciones que ha hecho de la LEC 1/2000.

8.- Sobre la naturaleza de los JVM, la Sala Tercera del TS, en sentencias 297/2020 de 2 de marzo y 374/2022 de 24 de marzo, ha fijado que dichos juzgados tienen naturaleza mixta, es decir civil y penal. Por tanto, cuando han ejercido su competencia civil dictando sentencia de divorcio, han actuado como un órgano judicial civil, y por tanto deberán ser competentes para conocer también de la posterior petición de modificación de medidas. Naturaleza mixta, que también mantiene la sentencia del TS de 1/7/2022

9.- Se debe así mismo valorar, la posibilidad de que situaciones violentas, que en su día determinaron la competencia del JVSM, se pueden volver a dar durante la tramitación del proceso de modificación de medidas o el expediente de jurisdicción voluntaria, en función de las pretensiones que se ejerciten; considero que a título preventivo que la competencia debe ser del JVM. Pues de no ser así, y ante estas nuevas situaciones de violencia, se produciría según el criterio del TS un nuevo cambio de órgano judicial, con el trastorno que ello conlleva. Por eso el legislador, tanto a la hora de redactar el art 775 de la LEC y 96 de la LJV, y al regular las competencias en materia de Violencia de Genero, ha querido que los asuntos que afectan a una misma unidad familiar, sean conocidos por el mismo órgano judicial; lo que facilita realmente su tramitación, resolución y posterior ejecución.

10.- Por ultimo téngase en cuenta, que siguiendo el criterio del TS, y en función de los posibles cambios de residencia que pueden tener a lo largo de toda una vida, los miembros de una unidad familiar, se puede dar la paradoja de que unas medidas, inicialmente fijadas en sentencia de separación o divorcio dictada por un JVM, sean finalmente ejecutadas, de forma dispersa, por dos, tres o más juzgados diferentes: Por ejemplo: 1.- Un JVM de Madrid, acuerda el divorcio, y fija medidas personales sobre patria potestad, custodia, comunicaciones, alimentos, gastos extraordinarios, pensión compensatoria: 2.- el padre, al cabo de dos años insta una modificación de medidas, para que se reduzcan los alimentos; y ya no hay diligencias o responsabilidades penales en trámite o en vigor; y la mujer con el hijo se ha ido a residir a Alicante; la modificación de medidas según el TS correspondería por aplicación del art 769, la competencia será de los tribunales de Alicante; 3.- al cabo de cinco años, cuando el hijo sigue siendo menor de edad, él pide modificar las medidas a fin de extinguir o reducir la pensión compensatoria, y la exmujer se ha trasladado ahora a vivir a Málaga, por razones laborales; siendo por tanto competente para esta modificación Málaga; que tramita el proceso y reduce la pensión compensatoria. Finalmente el padre deja de cumplir el régimen de comunicaciones, e impaga los alimentos y la pensión compensatoria. ¿Qué debe hacer la mujer?; pues según la teoría del TS iniciar tres ejecuciones, una en Madrid para las visitas, otra en Alicante por los alimentos y otra en Málaga por la pensión compensatoria; pues ejecuta la medida quien la ha fijado. Es decir, hemos generado una rotura de la continencia de la causa, en contra del espíritu del legislador, que genera, a la parte ejecutante, una peregrinación por diversos juzgados, tal vez con diversos profesionales si actúa con el beneficio de justicia gratuita uno u ambos litigantes, en contra de la lógica, la economía procesal, el principio de legalidad y seguridad jurídica; pues se pueden generar controversias y contradicciones en las vías de apremio de las dos ejecuciones dinerarias

Por todo ello, considero e insisto, que la presente cuestión de competencia debería haber sido resuelta declarando la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

III.- TOMA DE POSTURA SOBRE LOS DOS CRITERIOS RESOLUTIVOS VISTOS

En la Junta Jurisdiccional convocada por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial de Madrid, con la asistencia de los Presidentes y de todos los Magistrados y Magistradas de las Secciones 22ª, 24ª y 31ª, el día 23 de febrero de 2023, se adoptó por mayoría el acuerdo de la competencia de los Juzgados de Familia en los procedimientos de modificaciones de medidas entre los Juzgados de Familia y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer que dictaron la sentencia que se pretende modificar, una vez que han sido archivadas las Diligencias penales.

Es decir, por mayoría se decantan por la solución segunda, que es la actual del Tribunal Supremo, derivada del criterio del Auto de Pleno del Tribunal Supremo de 2017, basado en la jerarquía normativa, seguido luego por los que posteriormente se dictaron en estas cuestiones, y por las Audiencias Provinciales que asumieron el criterio del Alto Tribunal.

De hecho, en el Auto de 14 de marzo de 2023 que hemos traído en el apartado anterior, se indica por el Pleno de la Audiencia Provincial de Madrid que, podrá compartirse o no el criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, pero hasta tanto se proceda a una modificación legislativa o exista un cambio jurisprudencial, habrá que aplicar el existente, tal y como indica el artículo 1, 6º del CC: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

Pero mucho me temo que este Acuerdo de 23 de febrero de 2023 no pacificará estos conflictos. De entrada, ya prevé un posible cambio jurisprudencial que sólo se produciría por futuras cuestiones negativas de competencia que lo determinen.

Se me ocurren aspectos controvertidos en la aplicación de este Acuerdo, y por tanto en la aplicación de la solución del Auto de Pleno de 14 de junio de 2017 del Tribunal Supremo, como son:

  • No queda claro si se aplica el criterio de jerarquía sólo para los casos de demandas de modificación de medidas y en jurisdicción voluntaria en desacuerdos o ejercicio inadecuado de la patria potestad – 86.2 y 87.2 de la Ley 15/2015-, o si se aplica de forma extensa también para la ejecución – 545 LEC- y la liquidación del régimen económico matrimonial – 807 LEC-.
  • No queda suficientemente explicado que no se aplique plenamente la LEC a los JVM, como juzgados mixtos que son, conforme a la jurisprudencia de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo sentada desde la primera sentencia de 2020, dado que el legislador en la reforma de 2015 pudo excluirles de la competencia funcional que establece en el artículo 775, 545 y 807 a los JVM y no lo hizo, y tampoco les excluye los artículos 86 y 87 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
  • Se producirán otros problemas competenciales que no se dan actualmente, como, por ejemplo, estando en apelación la sentencia que dictó el JVM, se formula una demanda de modificación o un expediente de jurisdicción voluntaria, cuando no está vivo el procedimiento penal, ¿sería competente el juzgado civil ordinario o de familia de esta demanda de modificación o de jurisdicción voluntaria cuando está conociendo de la apelación la Audiencia Provincial de la sentencia del JVM?

De este criterio de jerarquía, que no aplica la competencia funcional de los anteriores preceptos, nacen dudas de competencia territorial.

  • No encaja bien la exclusión de la competencia funcional con que no se prevé una pérdida de competencia en el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en caso de sobreseimiento o finalización del procedimiento penal en todas sus fases antes de la terminación del procedimiento civil.

Por ejemplo, resuelve en este aspecto el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de septiembre de 2022, Sección Vigesimosegunda, resuelve el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado de Primera Instancia n° 27 de Madrid y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 3 de Madrid, del que fue Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Mercedes Curto Polo, que determinó la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, aunque el procedimiento haya sido objeto de sobreseimiento y archivado al momento de recepción del auto de inhibición.

  • Este criterio puede llevar a consecuencias distintas, discriminatorias para una de las partes respecto de la otra, como por ejemplo ocurriría en supuestos como el presente: Exesposos o expareja cuya vivienda familiar y de sus dos hijos comunes menores es en Málaga, la madre, que tenía la custodia de los menores judicialmente atribuida en la sentencia de divorcio dictada por un Juzgado de Familia de Málaga, se queda tras las vacaciones de verano residiendo en el domicilio de sus padres en Las Palmas de Gran Canaria, y para conseguirlo interpone una denuncia de amenazas leves telefónicas del padre en llamada de 30 de agosto, llamada existente, precisamente en la que le comunica su intención de trasladar su residencia y la de sus hijos a Las Palmas en casa de los abuelos maternos, pues ha encontrado trabajo en esta localidad y sus hijos tienen plaza en un Centro Educativo público de Las Palmas, y ella ya se ha empadronado en el domicilio de sus padres en Las Palmas. El mismo día que interpone la denuncia penal por amenazas y vejaciones leves la exesposa contra el padre de los menores en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Las Palmas, alegando su nueva residencia en Las Palmas, e interpone demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, demanda que interpone y es repartida en el partido judicial de las Palmas, y que estaba dirigida al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Las Palmas. En este caso, debe tenerse en cuenta que si se incoa procedimiento penal, aunque fuere por delito leve, aunque se dictara en el mismo sentencia absolutoria, pues puede ser apelada, si cuando se incoe el procedimiento civil de modificación de medidas por el JVM de Las Palmas, la fecha de la interposición de la demanda – 410 y 411 de la LEC- es el mismo día o posterior al de incoación del procedimiento penal por delito leve en este caso, la competencia objetiva para conocer de la demanda de modificación de medidas ha variado en virtud de la denuncia, e incluso esta denuncia de la madre legitima el cambio de residencia de los menores unilateralmente adoptado, dado que la guarda y custodia la tenía atribuida la madre. En un caso a la inversa, no se producirían los mismos efectos. Si el padre y exesposo se trasladara a residir a Bilbao, a casa de sus padres y abuelos paternos, y no regresa tras las vacaciones de verano con los hijos, que residían en Sevilla en guarda compartida con su madre, y pone denuncia por amenazas y vejaciones de esta, según el criterio del Auto del TS de 15 de febrero de 2022 de la demanda de modificación de medidas, seguiría conociendo el Juzgado de Familia de Sevilla que dictó la sentencia de divorcio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Entiendo que el cambio de criterio en el año 2020 de la Sala Contencioso Administrativa, también del Tribunal Supremo, declarando la naturaleza mixta de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, no cabe circunscribirlo sólo a una cuestión de valoración en un concurso administrativo, sino que si los JMV tienen naturaliza mixta, la tienen a todos los efectos de su competencia.

Lo anterior permite pensar que los Autos de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que replican el criterio del primitivo Auto de 1997 de Pleno, anterior a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera sobre la naturaleza de los JVM, adolecen de falta de la precisión que impone la función nomofiláctica de la casación.

En definitiva, me parece más acorde a la seguridad jurídica y a la legalidad establecida, la interpretación que se recoge en los votos particulares de los Autos 158/2023, de 21 de marzo, y Auto de 14 de marzo de 2023, que resuelven las cuestiones de competencia negativa n° 78/2023  y 797/2022 del Pleno de la Audiencia Provincial de Madrid, por las razones a lo largo de este trabajo expuestas.

Téngase por otra parte en cuenta la mayor dilación en la resolución de asuntos que supone la traslación competencial del Acuerdo de 23 de febrero de 2023 de la Audiencia Provincial de Madrid, de los JVM exclusivos y compatibles a los Juzgados de Familia y civiles de la periferia; y así, por ejemplo en la capital, derivará importante carga judicial de los 11 JVM exclusivos de la capital que no asumirían la competencia funcional, se derivarán normalmente a los 13 de Familia de la capital, estando los de Familia ya muy saturados y con unos medios auxiliares, como son los Equipos Psicosociales, nada dimensionados al número de asuntos que tienen que resolver, y teniendo en cuenta que muchos de esos asuntos requieren de informes periciales y resoluciones rápidas, como pueden ser ingreso de un menor en un centro especial por sus problemas de conducta, o un traslado ilícito de un menor internacional, o temas de ejercicio inadecuado de la patria potestad, lo que a su vez generará más violencia derivada de la victimización procesal de tales retrasos en la resolución del conflicto.

Finalizo la presente aportación amigo lector, agradeciéndole el tiempo empleado en su lectura, esperando haya sido de su interés.

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