CASO: La vivienda familiar es cotitularidad de ambos cónyuges y es de carácter ganancial; los cónyuges han hecho un reparto parcial de los bienes y cada uno de ellos ha percibido 20.000 euros; el lugar de residencia de la Sra. Paloma es una población pequeña; la población en la que el Sr. Marino ha alquilado una vivienda (por un importe de 270 euros al mes) y estudia la hija se encuentra a pocos quilómetros de distancia de la vivienda familiar; la Sra. Paloma, que en su escrito de oposición al recurso manifiesta encontrarse en paro, no solo ha trabajado antes, durante y después del matrimonio sino que, como dice la sentencia recurrida, posee suficiente cualificación profesional, al haber realizado estudios de formación profesional como técnico superior de peluquería y auxiliar de enfermería, de modo que es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral; la única hija del matrimonio alcanzará la mayoría de edad en marzo de este año; los progenitores, en concepto de pensión de alimentos para la hija, deben contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Marino el pago de una pensión de 200 euros mensuales y el 70% de los gastos extraordinarios; la Sra. Paloma viene ocupando la que fue vivienda familiar desde agosto de 2020.
A la vista de la doctrina que sigue, el TS considerara como interés más necesitado de protección el de la madre, y por ello le atribuye el uso de la vivienda, pero no de manera indefinida. Fija un límite temporal de un año, a contar desde la notificación de la sentencia, al uso de la vivienda familiar concedido a Paloma, para el caso de que antes no se haya llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales.
STS, Civil sección 1 del 31 de enero de 2023 ( ROJ: STS 1009/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1009 ):
- Según el art. 96.II CC, «cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente». Con alguna modificación de redacción, desde la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, esta norma ha pasado a ser el contenido del vigente art. 96.1.IV CC que, literalmente, dispone en la actualidad: «Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente».
El legislador no proporciona criterios sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando la guarda de los hijos menores es compartida. Desde 1981, el art. 96 CC, al tratar de la vivienda familiar en las crisis familiares, solo contemplaba la guarda y custodia monoparental y, a pesar de los años transcurridos y de la frecuencia con la que los tribunales acuerdan custodias compartidas, el art. 96 CC sigue refiriéndose en la actualidad únicamente a la guarda exclusiva por un cónyuge. La introducción en el art. 92 CC de una mención expresa a la guarda compartida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no fue acompañada de ningún criterio sobre el uso de la vivienda familiar. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.
En todo caso, en atención al momento en el que se plantea el conflicto entre las partes, tendremos en cuenta en esta sentencia la estructura y la redacción del art. 96 CC anterior a la reforma de que fue objeto por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021).
- A falta de criterio legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC. De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC, que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.
Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.
A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).
Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.
Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).
De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).
En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, y 438/2021, de 22 de junio), que «[…] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)».
Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.
La jurisprudencia del TS también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 315/2015, de 29 de mayo, 390/2017, de 20 de junio, y 527/2017, de 27 de septiembre, entre otras).