DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA Y LIQUIDACION O DIVISION

El derecho de uso de la vivienda atribuido en virtud de sentencia por aplicación del artículo 96 del Código Civil, es un derecho «ex novo», que nace en el momento de ruptura, con un contenido limitado de uso a favor de hijos, o de cónyuge más necesitado de protección, y se viene considerando como derecho de carácter familiar y no real, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección.

Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular tiene dos efectos fundamentales:

– Por un lado, tiene un contenido positivo, en tanto atribuye al otro cónyuge y a los hijos bajo su custodia el derecho a ocupar la vivienda.

– Por otro lado, impone al cónyuge propietario la limitación de disponer consistente en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad.

Este contenido patrimonial del derecho de uso, y la posibilidad de su acceso al Registro de la Propiedad, tienen como consecuencia que, con independencia de que se trate de un derecho encuadrable dentro de la categoría de los derechos familiares, deban ser respetadas las reglas relativas a los derechos cuyo acceso al Registro de la Propiedad se pretenda y a las exigencias derivadas de los principios hipotecarios.

Por ello, conforme a la Resolución de 16 de mayo de 2019 -2ª-, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, -BOE de 13 de junio de 2019-, para acceder al registro deberá estar perfectamente determinados en sus aspectos subjetivos, objetivos y contenido, incluyendo por tanto los límites temporales de su duración.

La limitación temporal al uso puede derivar del acuerdo de los cónyuges en convenio regulador o de la decisión judicial.

La STS de 18 de mayo de 2015 rechaza que pueda establecerse limitación alguna al derecho de uso mientras los hijos sean menores. Es dudoso que la misma doctrina se aplique al pacto entre los cónyuges de limitación temporal del uso judicial con hijos menores, al margen derecho de que el juez pudiera controlar si dicho pacto perjudica el interés del menor.

Así, la STS 65/2018, de 2 de febrero, de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz, se refiere a un caso en que en el convenio regulador se había atribuido el uso a la hija menor y a la madre «hasta que la misma sea vendida o se llegue y haga efectivo un acuerdo de liquidación de la misma». En este caso el esposo interpuso demanda de división de la comunidad de la vivienda, a la que se allana la esposa. Se produce la venta de la vivienda en pública subasta, a la que asiste la esposa, que no puja por la vivienda, resultando adjudicatario de la misma el esposo, quien plantea demanda de desahucio contra la esposa. La sentencia parte de que la liquidación de la comunidad de la vivienda a través de la subasta tiene su origen en el pacto del convenio regulador, asimilando esta situación a la que se produce con la ejecución de una hipoteca, cuando el cónyuge titular del uso hubiera consentido la constitución de la hipoteca. No es obstáculo a la efectividad del pacto el que la hija sea menor y la doctrina de que no puede limitarse el derecho de uso temporalmente en este caso, pues no se trata de la decisión judicial, sino del acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, que habrá tenido en cuenta el interés de la menor, y alude a que la madre tenía a su disposición otra vivienda, aunque de inferior calidad a la que fue la familiar.

La Audiencia Provincial de Málaga, en la sentencia de 16 de julio de 2014 que dio base a la casación señaló que adquirido el inmueble por el otro cónyuge -o por un tercero- no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrente y su hija en la sentencia de separación que había previsto como fecha de cese del derecho de uso, precisamente, la de dicha adquisición. A partir de entonces el uso que ella ha venido dando al inmueble no se justifica por la sentencia dictada en el ámbito del proceso de familia, sino por la mera tolerancia del «nuevo» propietario, circunstancia que determina la ocupación como un precario.

Sin embargo, en el caso resuelto por la AP Barcelona en su sentencia 739/2018, de 2 de noviembre (Recurso 276/2018) revoca la sentencia dictada en primera instancia, que desestimó la demanda, y acuerda la división de la plaza de aparcamiento en proindiviso y del piso, pero con respeto al derecho de uso vitalicio reconocido a favor de la demandada, de la que fue vivienda familiar, mantuvo el derecho de uso vitalicio reconocido a favor de la ex esposa, pues declaró que no había causa pactada de extinción, ni atribución por mayor necesidad y, por tanto, ni los avatares económicos, ni la convivencia marital, ni el término son causas a apreciar. Al existir pacto de uso vitalicio, debe ser respetado, y estima la acción de división ejercitada respecto de dicho inmueble, aunque respetando este derecho de uso vitalicio reconocido a favor de la ex esposa.