Hay que distinguir el interés público de protección social y jurídica de la familia, de protección de los hijos, y de evitar jurídicamente la posibilidad de reclamaciones de toda índole derivada de la relación en la familia, del interés subjetivo personal y propio de la persona que pudiera ser dañado por la actuación culposa de un miembro de la unidad familiar contra el otro.
En casos de culpa grave o dolo en la determinación de una paternidad que no es cierta por parte de la madre entiendo que debería regularse o poder extenderse por ley la posibilidad de resarcir ese daño por la madre que lo provoca, independientemente de las consecuencias ya establecidas en el derecho de familia para la ruptura del matrimonio o para la responsabilidad parental y alimentos de ambos progenitores con sus hijos comunes.
Ya se prevé que el cónyuge de buena fe puede tener derecho a una indemnización cuando el matrimonio haya sido declarado nulo si ha existido convivencia conyugal, por lo que también podría preverse que el progenitor de buena fe tiene derecho a una indemnización si se determina que la paternidad ha sido determinada de forma errónea por la culpa grave o dolo de la madre.
El artículo 1089 Código Civil dice: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.
En nuestro ordenamiento jurídico el principio general “alterum non laedere”. no debería excluirse de las relaciones familiares, precisamente en unas relaciones basadas en la paz familiar y la confianza, y por tanto es también de aplicación, lo que determina para su efectividad que el que causa daño a la pareja o esposo u otro miembro de la unidad familiar culposamente se valore la posibilidad que pueda tener el perjudicado en ciertos casos de resarcirse también civilmente.
Las reclamaciones entre familiares suelen darse en casos de daños cubiertos mediante un seguro de responsabilidad civil, en situaciones de crisis matrimoniales, respecto de las que está previsto legalmente un derecho coercible (pensión compensatoria -97 del Código Civil-, trabajos para el hogar, pensión de alimentos -93 del Código Civil-, derecho de uso sobre la vivienda familiar -96 del Código Civil-, divorcio – 86 del Código Civil-, responsabilidad por deficiente administración de cuentas de los hijos -168 CC-, incumplimiento de los deberes derivados de la patria potestad – 158, 170 y 854.1ª del Código Civil-, indemnización por trabajos familiares -1438 del Código Civil-, etc), y en casos de responsabilidad civil derivada de un delito ( artículos 109 y 116 del Código Penal).
En los casos en que un familiar causa daño a otro, en los que el Código Civil no prevé una consecuencia resarcitoria a favor del perjudicado, cuando lo que se infringe no es una mera regla de moralidad, apreciada en el marco del artículo 3.1 del Código Civil, es decir, teniendo en cuenta el contexto, los antecedentes y la realidad social en que deben aplicarse las normas que regulan las relaciones de pareja y de responsabilidad parental, cabe pensar que la reclamación debe canalizarse por una extensión de la regulación de la responsabilidad contractual o extracontractual.
Centrándonos en la ocultación de la paternidad cierta por parte de la madre, la solución en principio vendría por la extensión de la responsabilidad civil contractual o extracontractual a la relación de familia, existiendo un debate jurídico si cuál de las dos vías es la adecuada para reclamarla responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los deberes familiares, si contractual o extracontractual, lo que está muy relacionado con si se estima que el matrimonio es un contrato o un negocio de familia, y con los plazos de prescripción.
Con respecto a la responsabilidad civil contractual del artículo 1.101 del Código Civil, el Código Civil no exceptúa su aplicación en el ámbito familiar, pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999, nº 701/1999 cierra la puerta al reconocimiento de una indemnización por la vía de la responsabilidad contractual en estos casos, fundamentándolo en que es indudable que el quebrantamiento de deberes conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del Código Civil, son merecedores de un reproche ético-social, que tal vez sea más acentuado respecto del deber de fidelidad, respecto de los que la única consecuencia jurídica es la separación matrimonial, y la pensión compensatoria que se regula en el artículo 97 del Código Civil, pero no cabe la exigibilidad de una indemnización dentro del precepto general del artículo 1.101 del Código Civil, por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón a la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alternación de la convivencia familiar puede obligar a indemnizar.
Lo anterior nos lleva sondear la posible reclamación a través de la responsabilidad extracontractual en el seno de las relaciones familiares, que en nuestro Código Civil pivota entorno al artículo 1902, estableciendo que “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
Puede ocurrir que la acción u omisión dolosa sobre la verdadera paternidad lleve al padre a aceptar erróneamente o engañado su condición de padre, y efectúe una posesión de estado que un día, cuando salga de su error provocado por dolo o negligencia de la pareja, le cause unos daños morales (como secuelas psíquicas, depresión) y/o materiales (como los gastos alimenticios o la compara de una vivienda familiar o los gastos para la determinación de la verdadera filiación).
Es decir, la ocultación de la filiación paterna verdadera biológica puede causar daños materiales y morales al que se creía el padre. También al propio hijo/a, que tiene derecho a conocer su identidad genética y a mantener relaciones familiares – art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989-, lo que tiene una transcendencia incluso sanitaria, e indudablemente partir de cierta edad descubrir que su padre biológico es otro también le puede ocasionar un trauma. El daño moral y patrimonial también se puede extender a un tercero, como son los que se creían abuelos, e incluso al verdadero padre biológico, que además de coautor del engaño, también puede llegar a ser víctima en ciertos casos.
Respecto de si son resarcibles tales daños mediante una acción de responsabilidad extracontractual – 1902 y 1969 del Código Civil-, podemos señalar dos posturas fundamentales:
A/ Doctrina y sentencia de Audiencias Provinciales que admiten la indemnizabilidad del daño moral y patrimonial de la ocultación de la paternidad vía 1902 del Código Civil como un daño autónomo del daño moral derivado del incumplimiento del deber de fidelidad conyugal. En estas posturas hay que distinguir el grado de culpa de la madre a partir del que puede atribuírsele subjetivamente el daño ( culpa media, grave o dolo), excluyendo la culpa leve.
Los partidarios de la aplicación del artículo 1902 en las relaciones de la pareja y matrimoniales señalan que si uno de los miembros de la pareja oculta sus dudas razonables o la certeza de la paternidad de otro, respecto de su pareja matrimonial o no, manteniendo culposamente la errónea creencia de la filiación biológica de su pareja o esposo respecto de los hijos comunes, y al conocer su error la pareja o esposo le causa un daño (como frustración y dolor grave por la pérdida de la relación paternal considerada existente y del proyecto de vida en común con el hijo), imputable objetivamente o por el principio de causalidad adecuada, si se prueba el daño moral, que en muchos casos es evidente y ni requiere prueba, sino que se funda en una presunción implícita al tratarse de sentimientos comunes a todas las personas, y si se cuantifica debidamente dicho daño, con criterios como la gravedad de las secuelas causadas por el descubrimiento que no era el padre, el número de hijos extramatrimoniales, la relación que se mantenía con estos, su edad, el tiempo que ha durado la convivencia con estos en su caso, puede ser fundamento estimable judicialmente a los efectos de una reclamación extrajudicial basada en el nexo causal entre dicha acción y omisión antijurídica de la madre y el daño cuantificado.
Lo anterior debe hacerse extensible a la pareja, aún sin convivencia, pues el matrimonio no puede constituir un escudo de responsabilidad a estos efectos, no sólo respecto de la pareja, sino también respecto de los hijos y allegados.
El daño derivado de la ocultación es autónomo del derivado de la infidelidad en sí misma, pues la infidelidad que puede existir sin ocultación de filiación biológica cierta.
La alternativa a la postura negacionista del Tribunal Supremo supone una impunidad del daño que causa la actuación y omisión dolosa dirigida a un reconocimiento erróneo y viciado de la paternidad, lo que es totalmente contrario a la equidad, y se vacía en el ámbito de las relaciones familiares el principio de “alterum non laedere” que debe regir aún con más impronta, por la relación de confianza en que se aplica.
B/ Doctrina que no están a favor de extender la regulación general de la responsabilidad extracontractual al ámbito de las relaciones familiares, por entender que estas se regulan por normas especiales ajenas a, y los deberes que en el derecho de familia no tengan previsto un resarcimiento en caso de incumplimiento o por la circunstancia que regulan, no cabe suplir dicha regulación con una indemnización derivada de la regulación general de la responsabilidad extracontractual, ya que como se indicó en la sentencia citada para la responsabilidad contractual, ello daría lugar a una proliferación de demandas contraria a la naturaleza de las relaciones que regula el derecho de familia.
La configuración del matrimonio como comunidad de vida asumida y mantenida voluntariamente determina la incoercibilidad de los deberes conyugales en los que se sustenta: toda pretensión dirigida a su ejecución forzosa es contradictoria con la naturaleza de aquél. También lo es la de su cumplimiento por equivalente, pues tratándose de deberes que sólo pueden ser cumplidos por libre decisión moral de uno y otro cónyuge parece contradictorio que puedan arbitrarse medios dirigidos a la compulsión indirecta de aquéllos. A ello puede añadirse la dificultad de calcular los daños, el escaso poder disuasorio de la acción de responsabilidad para prevenir abusos u otras violaciones de los deberes matrimoniales, y el efecto puramente redistributivo de riqueza entre los cónyuges que tendrían estas acciones, frente a las cuales no es posible asegurarse . De ahí se sigue que, en el plano civil, su infracción sólo comporte, por regla general, las consecuencias establecidas por el derecho matrimonial, que en el ordenamiento español se reducen a la posibilidad de ejercer una acción de separación o eventualmente de divorcio (art. 82 y 86 CC).
En esta segunda postura se sitúa la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo tras la sentencia de Pleno de 13 de noviembre de 2018, recurso 3275/2017. Decir sin embargo que en anterior sentencia, en la de 22 de julio de 1999, el Tribunal Supremo llego a señalar que se podía admitir el posible resarcimiento del daño moral sufrido en aplicación del artículo 1902 del Código Civil si se hubiera apreciado un comportamiento doloso de la madre.
La sentencia de Pleno de 13 de noviembre de 2018, también niega el resarcimiento por los gastos alimenticios respecto de quien finalmente resultó que no era su hijo.