I.- INSTRUMENTOS DEL CONFLICTO DE FAMILIA INTERNACIONAL
Cada vez son más comunes los conflictos de familia con elemento internacional, es decir cuando la cuestión objeto de litigio está conectada al menos con dos Estados.
Una vez se ha determinado que la relación privada es internacional, el marco normativo a tener en cuenta es el Derecho Internacional Privado.
En el ordenamiento español conviven normas de competencia judicial internacional de origen supranacional y de producción interna como el artículo 22 quarter de la LOPJ.
Cuando en un conflicto matrimonial o de pareja, competencia de un juzgado de familia, tenemos que aplicar normas de Derecho Internacional Privado supranacionales y jurisprudencia del TJUE o del TEDH se complica el litigio y el marco legal y jurisprudencia de resolución.
Hemos de tener en cuenta que el derecho comunitario tiene primacía frente a nuestro derecho interno, y las normas de conflicto que determinan aplicar leyes de otros Estados. Estas normas de conflicto deben estar inspiradas en el principio de cercanía y de previsibilidad para las partes.
Y para ello es necesario conocer no solo dichos instrumentos sino también las herramientas que nos pueden facilitar su estudio como el prontuario civil y penal y el portal e-justice.
http://www.prontuario.org/portal/site/prontuario
https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang=es
Base de datos sobre sustracción de menores:
http://www.incadat.com/
Para acceder a la legislación:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC2019380R0001
Para acceder a la jurisprudencia del TSJ de la UE:
https://curia.europa.eu/jcms/jcms/P_106308/es/
https://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es
Web de la Conferencia de la Haya:
www.hcch.net
Consejo de Europa: http://www.coe.int
Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional: https://www.iberred.org/
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: http://echr.coe.int
II.- CUESTIONES QUE SUSCITA
El conflicto de familia con elemento internacional plantea tres problemas básicos:
- Determinar la norma de Derecho internacional privado que le indique si tiene o no competencia para conocer del caso el tribunal. Pudiendo ocurrir que varios Estados pudieran ostentar competencia para resolver sobre el asunto cuando existen foros concurrentes. Cuando sólo puede tener competencia un Estado, como es el Estado donde se encuentre el bien inmueble, es un fuero llamado exclusivo. En las normas que determinan la competencia judicial internacional el foro es el elemento de la relación jurídica que utiliza el legislador para atribuir la competencia. Los foros pueden ser usuales, como la nacionalidad del actor, o exorbitantes, que es aquel que atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado sin que exista una conexión razonable con dicho Estado, como puede ser el del domicilio del demandado.
- Concretar la ley aplicable al caso ha resolver. El punto de conexión es el factor que va a determinar el derecho aplicable a la concreta relación jurídica, y este debe designar un derecho previsible, es decir que no resulte sorprendente para las partes.
- Como se puede reconocer y ejecutar la resolución judicial dictada en España en otro Estado.
En un supuesto con elemento internacional, el procedimiento se compartimenta a efectos de valoración de la competencia judicial internacional y ley aplicable, en tantas medidas como se soliciten. Respecto a cada uno de ellas, el Tribunal español deberá decidir, en primer lugar, si tiene competencia judicial internacional, y si la tiene para todas las medidas o solo para algunas, y en ese caso, cuál es la ley aplicable a cada una de ellas.
Por tanto, en un procedimiento de familia, si se da la presencia de un elemento internacional en el litigio, debemos examinar las normas internacionales, antes de acudir a la normativa interna y plantearnos tres cuestiones que se corresponden con los tres sectores mencionados: a) determinar la competencia judicial internacional, b) concretar la ley aplicable y c) conseguir que la sentencia que se dicte sea eficaz en un tercer Estado y en consecuencia, se pueda reconocer y ejecutar allí.
En definitiva, se trata de responder a tres preguntas:
1.¿ La jurisdicción española es competente?. Determinar cuál es el Órgano jurisdiccional competente, antes de aplicar las normas internas de competencia territorial. El foro puede ser objetivo o de sumisión.
Es decir, la vinculación objetiva o elemento de la relación jurídica internacional en conflicto, sea el foro concurrente o exclusivo, usual o exorbitante; o la vinculación subjetiva por sumisión de las partes a la competencia de ese Estado, que determina la competencia internacional del tribunal para resolver el conflicto. Si bien es de advertir que la elección de tribunal no es plena en ningún caso. El legislador ofrece una serie de Estados con determinada vinculación con el caso entre los que pueden elegir las partes.
2. ¿Qué ley se aplica? Concretar que legislación sustantiva va a aplicar para resolver la demanda.
3. ¿Sería reconocida en un tercer estado la resolución, y se podría reconocer y ejecutar en el de las partes?. Esta cuestión sobre la eficacia extraterritorial de la resolución, podrá o no plantearse, dependiendo de si una de las partes necesita que la resolución despliegue sus efectos en otro Estado, efectos como la cosa juzgada o efectos ejecutivos.
Teniendo en cuenta lo anterior a la hora de admitir la competencia de la jurisdicción española debemos:
1) Identificar las normas aplicables por el ámbito material.
2) Identificar la aplicabilidad al caso concreto (ámbito espacial y temporal) y
3) Resolver los supuestos de concurrencia normativa.
Y en todo caso, no nacionalizar el supuesto evitando la comodidad de acudir siempre a las normas nacionales.
En el caso de que el foro atribuya competencia a los órganos jurisdiccionales de un Estado y no a un concreto tribunal de ese país, se tendrá que determinar luego cuál es el órgano jurisdiccional territorialmente competente ante el que el demandante deberá interponer la demanda.
Los Decretos de admisión deben considerar que puede que exista competencia respecto de una pretensión, pero no de otras, y a veces, la fundamentación sobre la admisión se limita a responder a las anteriores preguntas sólo sobre la acción principal, pero debería preguntarse estas cuestiones respecto de todas las pretensiones con elemento internacional.
En realidad en cuanto a la admisión, en primer lugar tenemos que abordar dos planos de análisis: 1. ¿Existen elementos de extranjería en relaciones privadas?. Con ello ya sabemos que la litigación va a ser internacional o no, y por tanto debemos acudir a las normas de Derecho Internacional Privado para determinar la competencia judicial internacional. 2. Determinar qué norma es aplicable comenzando siempre por los Reglamentos de la Unión Europea, Convenios y Tratados, dada la jerarquía normativa.
En la indagación de las anteriores cuestiones se debe acudir a los ámbitos de aplicación de cada normativa y en el ámbito de la Unión, la nacionalidad de las partes prevalece como punto de conexión la residencia sobre la nacionalidad, por la universalidad de sus Reglamentos, por lo que el que el progenitor sea nacional de un tercer Estado no va a ser relevante, lo será casi siempre la residencia, y en segundo lugar la conexión de las pretensiones accesorias con la acción principal, como son las acciones de responsabilidad parental respecto del divorcio que derivan, y respecto de la responsabilidad parental la de alimentos, de forma que de este análisis podría resultar que respecto de una demanda de divorcio el Juez español podría tener competencia judicial internacional para resolver la acción de divorcio y no para las medidas de responsabilidad parental.
III.- SUPUESTOS REALES
La SAP Madrid 28.1.2022 (ECLI:ES:APM:2022:1243), aborda el análisis de la competencia judicial internacional y ley aplicable en relación a una sentencia apelada de un matrimonio de dos personas Ucranias, y en cuanto a la competencia judicial internacional y ley aplicable establece:
En primer lugar, debe señalarse dada la nacionalidad de ambos litigantes, nacionales de Ucrania donde contrajeron matrimonio el 2 de febrero de 2002, debe examinarse de oficio la competencia judicial internacional y la ley aplicable a cada una de las medidas discutidas.
Y en este sentido, debe considerarse que los Tribunales españoles son competentes para conocer de las medidas relativas a la responsabilidad parental al concurrir el foro previsto en el art. 8 del Reglamento (CE) No. 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que confiere la competencia judicial internacional a los tribunales del Estado de la residencia habitual del menor.
Recordar que el anterior Reglamento ha sido sustituido por el Reglamento 2019/1111,vigente desde el 22 de agosto de 2022. que se refiere al divorcio, a las medidas de protección del menor, responsabilidad parental y de la administración de sus bienes, al acogimiento del menor, y al traslado de menores, pero no se refiere al establecimiento de la filiación, ni a las obligaciones de alimentos al regularse por el Reglamento 4/2009. No obstante la competencia sobre alimentos es accesoria a la competencia sobre la acción de divorcio o de la responsabilidad parental por la concurrencia del foro previsto en el art. 3(c ) y art. 3(d) del Reglamento (CE) nº 4/2009 respectivamente, que es lo que se denomina foro por conexión o fórum conexitatis.
En cuanto a la ley aplicable, en materia de responsabilidad parental, la norma de conflicto fijada en el caso de la sentencia es la del art. 9.6 del C. Civil establece que «La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo«, resultando aplicable la ley española conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 , en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011.
En relación a la pensión de alimentos, el art. 9.7 del C. Civil establece que «La Ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya«. El R. 4/2009 antes citado remite a través de su art. 15 al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.
Conforme al art. 3 del citado Protocolo establece que las obligaciones alimenticias se regirán por la Ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa, por lo que en consecuencia, es aplicable la lex fori.
No hay duda en cuanto a la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 de la LOPJ , dada la fecha del matrimonio. Sin embargo, en relación a la ley aplicable, debe tenerse en cuenta que el artículo 9.2 del C. Civil establece que «los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».
Añade el párrafo 3 que «Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento».
Así pues, no acreditado que se hayan otorgado capitulaciones posteriores al divorcio, las referencias contenidas en la sentencia relacionada con la disolución del régimen económico matrimonial, han de referirse en todo caso, al régimen económico determinado por la ley ucraniana.
Veamos otro caso.
La Sentencia 928/2021, de 8 de noviembre de 2021, dictada en apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de procedimiento de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 75/2018, procedentes del Juzgado de Violencia sobre le Mujer nº 6, que fundamenta que en primer lugar, dada la nacionalidad de ambos litigantes, nacionales de Marruecos donde contrajeron matrimonio el 22 de agosto de 1995, debe examinarse de oficio la competencia judicial internacional y la ley aplicable a cada una de las medidas discutidas:
Los Tribunales españoles son competentes para conocer de la acción de divorcio por cuanto concurre el foro previsto en el art. 3.1.a del R. CE 2001/2003 que establece que «En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
- a) en cuyo territorio se encuentre:
– la residencia habitual de los cónyuges».
En el presente caso, de la documental obrante en autos queda acreditado que los litigantes residen en España desde hace años, habiendo adquirido la nacionalidad española por residencia, al menos el esposo y algunos de los hijos, que han nacido en España.
En cuanto a la responsabilidad parental al concurrir el foro previsto en el art. 8 del Reglamento (CE) No. 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que confiere la competencia judicial internacional a los tribunales del Estado de la residencia habitual del menor.
Por lo que respecta a la pensión de alimentos, la competencia viene determinada por la concurrencia del foro previsto en el art. 3(a ) y art. 3(b) del Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008 , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Resulta lo anterior también de aplicación para la pretensión relativa a la pensión compensatoria toda vez que debe considerarse que el término «obligaciones alimenticias» del R. 4/2009 comprende el conjunto de las sumas que se satisfacen en concepto de alimentos en el ámbito de las relaciones de familia. Así se admite por la jurisprudencia del TJUE, en el asunto L. de Cavel contra J. de Cavel, (sentencia del Tribunal, Tercera Sala de 6 de marzo de 1980 . Asunto 120/79) y asunto A. Van den Boogaard contra P. Laumen (Sentencia del Tribunal, Quinta Sala, de 27 de febrero de 1997. Asunto C- 220/95 ), y la jurisprudencia de nuestros tribunales, destacando la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 17/02/2021 Roj: STS 532/2021 – ECLI:ES:TS:2021:532 , que señala que «a efectos del Reglamento (CE) n. º 4/2009, la prestación compensatoria, aunque no se limita a un simple derecho de alimentos y tiende a compensar el nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio, debe considerarse incluida en el concepto de «obligación de alimentos» derivada de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad a que se refiere el art. 1 del Reglamento»
En cuanto a la ley aplicable, en cuanto a la acción de divorcio, resulta de aplicación el Reglamento (UE) Nº 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, y que es de aplicación universal, por lo que a falta de una elección de ley aplicable, según lo establecido en el artículo 5, el divorcio estará sujetos a la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda, en consecuencia, la española.
En materia de responsabilidad parental, la norma de conflicto fijada en el art. 9.6 del C. Civil establece que «La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo», resultando aplicable la ley española conforme al art. 15 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 , en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011.
En relación a la pensión de alimentos, el art. 9.7 del C. Civil establece que «La Ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya». El R. 4/2009 antes citado remite a través de su art. 15 al Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.
Conforme al art.3 del citado Protocolo establece que las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa, por lo que en consecuencia, es aplicable la lex fori.
Por último debe señalarse que en relación al régimen económico-matrimonial, que se declara en la sentencia apelada que están sujetos al régimen económico-matrimonial de sociedad de gananciales. Sin embargo, en relación a la ley aplicable, debe tenerse en cuenta que el artículo 9 .2 del C. Civil establece que «los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio«.
Añade el párrafo 3 que «Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento».
Así pues, no acreditado que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales, resulta imposible que los hoy litigantes, ambos de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio, casados en Marruecos, estén sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, régimen regulado en el Código Civil español, ya que conforme a la norma de conflicto los efectos del matrimonio se rigen en primer lugar, por la ley personal común al tiempo de contraerlo, y a esa fecha, ambos eran de nacionalidad marroquí sin que a ello obste que posteriormente, hayan podido adquirido la nacionalidad española, por lo que siendo la norma imperativa, debe dejarse sin efecto dicho pronunciamiento, ya que el régimen económico-matrimonial será el que venga determinado por su ley nacional.
Finalizo la presente, esperando amigo lector le haya sido interesante esta pincelada sobre derecho privado internacional aplicable en materia de conflictos de familia, agradeciéndole el tiempo que ha dedicado en su lectura, pudiendo hacer cualquier aportación a litigiosdepareja@gmail.com