En la actual crisis es habitual que muchas cuentas familiares se queden en números rojos por las disposiciones y cargos, sin que se enteren los titulares de las mismas o a la espera de un ingreso que compense el descubierto.
Esta situación provoca una penalización bancaria que con frecuencia se traduce en el cobro de varias comisiones como la de reclamación de posiciones deudoras por el saldo negativo, y la comisión de descubierto, conjuntamente con intereses de demora.
Normalmente nunca se avisa a los clientes de los pequeños descubiertos, y se realizan de forma automatizada los cargos. Incluso los empleados de la entidad, cuando vas a pedir aclaraciones por el cargo en descubierto no saben explicarte la diferencia entre las comisiones y los intereses moratorios, remitiéndose a unas tarifas estándar que pueden consultarse en la web de la entidad.
La normativa sobre estas comisiones e intereses se explica muy bien en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015; y SSTS 13/03/2020 y 15 de julio 2020, de las que fue Ponente Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
Estas reclamaciones conllevan el análisis de los contratos de apertura de cuenta suscritos, y una primera reclamación en la agencia de la entidad y otra posterior en la servicio de atención al cliente, antes de acudir al Banco de España o a la interposición de una demanda civil declarativa y de condena a la devolución del cargo.
La entidad bancaria cosiderará la extemporaneidad de la reclamación de cantidad cargada que ha dado lugar al descubierto -art. 29 de la Ley 16/2009 de servicios de pago-, tratará de justificar la comisión de descubierto con el «servicio de caja».
Pero la comisión por descubierto, pues esta equivalía a una especie de préstamo temporal, y de ser así mientras dure el descubierto la única retribución posible sería los intereses de demora. Lo que se deduce de la STS de 17 de julio de 2015 es que no cabe comisiones por excedido o por descubierto y a la vez cargar intereses de demora, sería una duplicidad.
Además, las comisiones por descubierto procederían de una cláusula nula de pleno derecho por abusiva, cuando no se corresponden con un servicio efectivamente prestado, y ocurre cuando en el clausulado que se establece comisión por descubierto, comisión por mantenimiento y comisión por administración, comisiones que se superponen, y no se perciben como correspondientes a servicios o gastos reales y efectivos, ni se acredita su proporcionalidad.
La normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio.
Es fácil comprobar que la normativa citada es de aplicación general a las relaciones de las entidades bancarias con sus clientes, tanto si estos son consumidores en el sentido técnico del término, como si son profesionales o empresarios.
La normativa en cuestión reseña que «Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente», añadiendo después que «en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...».
Además en ningún caso cabe aplicar respecto de consumidores a los créditos por descubierto un tipo de interés superior a 2,5 veces el interés legal del dinero – art. 20.4 LCCC-..
Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1.990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela: No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta……Así las cosas confirmaremos que las comisiones discutidas no pueden devengarse por el mero hecho de incurrir en descubierto en tanto este ya es resarcido con los intereses pactados para ese supuesto, de modo que, en esa hipótesis, la comisión encubriría una auténtica cláusula penal y debería haberse reflejado así en el contrato.
El contrato de cuenta corriente lo es de adhesión, y, en este sentido deberán tenerse en cuenta que las cláusulas oscuras nunca podrán favorecer al que generó la oscuridad, como recoge el artículo 1288 del código civil, y en no cabe la reduplicada comisión en descubierto e intereses moratorios, pues se vendría a producir una transferencia patrimonial sin causa, con manifiesta infracción de los artículos 1274 y siguientes del código civil , pues si por un mismo descubierto exigimos los intereses moratorios y una comisión, se está reiterando la prestación del servicio que no se ha prestado doblemente, y por tanto, cobrados los intereses moratorios no podrá repercutirse la comisión.
Por otra parte, aunque ambas comisiones se justifiquen en el caso de la comisión de reclamación de posiciones deudoras por retribuir un coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado, y la comisión de descubierto retribuyendo la facilidad crediticia que concede, el banco tiene el deber profesional de reclamar las deudas de “buena fe”, lo que impone que avise al afectado antes de comenzar a cargarle cargos automatizados en descubierto, y sobre todo, cuando esta posición deudora se genera por las propias comisiones del banco referentes a otros servicios del mismo.