La mediación en el ámbito de familia tiene como objetivo recuperar o posibilitar la comunicación entre las personas que mantienen un conflicto y servir de medio para transigir un litigio.
En la presente entrada efectuamos una valoración urgente del Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación aprobado en enero de 2019 por el Ministerio de Justicia, que pretende cambiar la voluntariedad del instrumento de la mediación – artículo 6 de la Ley 5/2012 – transformando la sesión informativa y de valoración en requsito de procedibilidad previo a determinados procedimientos declarativos.
En la valoración del anteproyecto es conveniente partir de la experiencia que tenemos en España de sistemas públicos de mediación obligatoria, y no es positiva.
Por ejemplo, el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la Comunidad de Madrid ha llegado a colapsarse difiriendo las citas incluso a un año en 2017/2018, y con unos medios tan escasos que dicho servicio es poco eficiente para las finalidades fundamentales de la mediación.
En cuanto al anteproyecto de Ley para el impulso de la mediación, si la obligación mitigada no va acompañada de un sistema público debidamente dotado y eficiente y gratuito, es previsible que produzca victimización procesal a muchas parejas y un coste añadido de la demanda, y corruptelas de gabinetes privados que facilitarían el cumplimiento del requisito a unos ciudadanos en ventaja sobre otros.
En el litigio de familia la obligatoriedad de la sesión informativa y exploratoria retrasaría una resolución definitiva, y dicho retraso puede ser muy perjudicial personal y patrimonialmente para una de las partes o para ambas y para el interés de los hijos comunes menores.
No contempla el anteproyecto si excluye del requisito de procedibilidad las solicitudes de jurisdicción voluntaria y de medidas provisionales previas o coetáneas a la demanda, pero entiendo que al menos las previas a la demanda deben tenerse por excluidas.
No contempla tampoco un tratamiento diferenciado en los casos en que los litigantes residen en localidades alejadas, incluso en países distintos.
Son los abogados los que normalmente gestionan los conflictos.
El artículo 12 del Código Deontológico de la Abogacía Española aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía el 6 de marzo de 2019 obliga a los abogados a poner en conocimiento del cliente las posibilidades de transacción y la conveniencia de acuerdos extrajudiciales o las soluciones alternativas al litigio.
Justificar el requisito de procedibilidad en que no se conocen los beneficios de la mediación es desproporcionado.
Para paliar ese desconocimiento, que en todo caso sería previo a la solicitud de asesoramiento letrada, sería más adecuado a tal fin simplemente campañas públicas formativas.
En los procesos en los que no se prevé la obligatoriedad mitigada de la mediación como requisito de procedibilidad, el anteproyecto prevé la posibilidad de una derivación intrajudicial por el juez, obligatoria, con fundamento en los nuevos artículos 398 bis y 398 ter de la LEC, derivación que podrá hacerse en la primera instancia y en la segunda si no se hubiera ya realizado en la primera.
Para valorar si procede esta derivación se prevé también la posibilidad de una comparecencia que sería obligatoria para las partes en la regla 5ª del artículo 398 bis de la LEC. En la interpretación de la redacción de esta regla Letrado puede equipararse a parte, pues en otro caso debiera variarse la redacción, pues en los procedimientos en que ya se prevé en la Ley procesal una Audiencia Previa, un juicio o una comparecencia, es innecesario que se cite a una previa comparecencia para considerar con las mismas partes presentes la derivación a mediación, y de no considerar procedente la derivación volver a citar a las partes a la Audiencia Previa, juicio, comparecencia o vista prevista para el desarrollo de la prueba y la resolución del litigio.
También debe clarificarse el papel en dichas comparecencias del Ministerio Fiscal en aquellos casos que se prevé su intervención en el procedimiento, como por ejemplo, en los procedimientos del artículo 749.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que requiere la intervención del Ministerio Fiscal en procesos sobre la capacidad de las personas, filiación, retorno y declaración de ilicitud en traslado o retención internacional de menores.
Creo que la obligación de acudir a una sesión informativa de mediación previa a la demanda, una vez que ya se ha acudido a un abogado para resolver el litigio, es difícil que evite un litigio contencioso sino es a través de un sistema colaborativo entre letrados.
La práctica judicial sí indica que la postura proactiva judicial es fundamental para conseguir resoluciones de litigios consensuadas muy satisfactorias para todas las partes y afectados por el litigio.
Pero siendo muy cambiante en materia de familia el conflicto subyacente, debe mantenerse una flexibilidad en la regulación del procedimiento que permita al tribunal dicha derivación a un procedimiento de mediación si la estima oportuna, o simplemente promover un encuentro entre los letrados en el que colaborativamente gestionen la resolución de las diferencias entre sus clientes.
En todo caso la reforma no impide al tribunal que pueda en cualquier momento citar a los abogados de las partes para que asistan voluntariamente a una comparecencia con la finalidad de explorar una solución consensuada del litigio, lo que incluye la posibilidad de un acuerdo de derivación de las partes a un procedimiento de mediación o a una terapia.
Pero el acuerdo que pudiera alcanzarse promovido por los propios letrados de las partes en sede judicial será normalmente más rápido y menos victimizador, que la derivación a un procedimiento de mediación, y este procedimiento colaborativo, como es el que se ha venido a llamar Avantia, puede conllevar también una mejora en la comunicación y relación entre las partes.
Por ello, antes de derivar fondos limitados en un sistema público de mediación, debería dotarse adecuadamente los juzgados de medios materiales y humanos formados, y de instrumentos auxiliares, que permitan una solución consensuada lo más rápida posible y con la intervención colaborativa de los letrados de las partes.
También es una dificultad para la transacción intrajudicial en el litigio, la falta de valoración económica que se da a la intervención colaborativa de dichos profesionales.
Una transacción o mediación se entiende por muchos defendidos que debe conllevar unos honorarios de su abogado inferiores a si el litigio se ha resuelto por sentencia en procedimiento contencioso sin acuerdo, pese a que dicha intervención colaborativa es de mayor calidad y requiere normalmente más tiempo que la intervención adversativa, y es mucho más positiva para ellos por conllevar a la vez normalmente una ventaja en tiempo y en la calidad de la relación de parentalidad, y evita la enorme victimización procesal que podía haber causado el sistema de recursos.
Lo mismo cabe decir respecto de la intervención de los jueces, LAJs y Fiscales en los litigios, y como muestra la valoración de los módulos que se han fijado a los jueces.
Una de las soluciones, por ejemplo, sería que en los módulos judiciales existentes para los jueces -que miden su carga de trabajo- se elevará la puntuación cuando quede firme la sentencia en primera instancia.
Es decir, debería incentivarse al juez menos recurrido, no al juez que más derive a mediación. La carencia de recursos de apelación es uno de los mejores indicativos de la calidad en la resolución de los litigios del órgano judicial.
La derivación masiva de casos hacia la mediación desde la justicia intrajudicialmente o como requisito de procedibilidad entiendo que no sería positivo ni para las partes, ni para el sistema de mediación.
Daría mejor resultado una derivación selectiva y motivada, que fuera deseada por los que asisten a la sesión informativa y valorativa, lo que fundamentalmente ocurriría si se lo recomienda su abogado y motiva a su cliente para dicha sesión, y es difícil que ocurra normalmente pues los abogados viven del conflicto como el médico de la enfermedad.
Dicha derivación selectiva es difícil compaginarla con la situación actual de estrés laboral permanente en que están envueltos los jueces, fiscales, LAJs, profesionales (abogados, psicólogos de equipos, coordinadores parentales donde los hay), funcionarios que prestan sus servicios en los tribunales que tienen competencias en litigios de familia.
Si no estuvieran colapsados los juzgados por las carencias en dotación personal y material que los ejecutivos vienen sometiéndolos, no olvidemos que el artículo 456.6 LOPJ atribuye competencias a los LAJ en materia de mediación cuando así lo prevean las leyes procesales.
Los LAJs serían los que al admitir las demandas podrían derivar a un servicio de mediación público debidamente dimensionado, y en caso de que este no lograra que las partes acordaran someterse al procedimiento de mediación voluntariamente, al señalar la vista una vez contestada la demanda, se señalaría a la vez una reunión previa entre letrados a modo de Audiencia Previa, en los procedimientos donde no esté prevista esta, como en el procedimiento tipo de procesos de familia, que es el verbal especial del artículo 770 de la LEC, para explorar colaborativamente por los abogados una solución consensuada del litigio.
Recordemos también que en la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria se regula en los artículos 139 a 148 un procedimiento de conciliación bajo la dirección del LAJ o el Juez de Paz, del que por cierto están excluidos los juicios en que estén interesados menores y personas con capacidad judicialmente modificada.