El 11 de enero de 2019 el Consejo de Ministros de España aprobó un anteproyecto de una Ley de impulso sobre la mediación, en cuya exposición de motivos se reconoce que la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, no ha conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación.
Sobre el mismo trataremos en esta aportación, y en otras dos entradas en este blog.
Propone una reforma de tres leyes: la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.
Fundamentalmente las propuestas de impulso que contiene el anteproyecto se han gestado desde la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, y aplicadas al ámbito de familia pueden resumirse en los siguientes puntos:
1.- OBLIGATORIEDAD MITIGADA Y DERIVACIÓN JUDICIAL
Promueve la obligación de acudir a una primera sesión informativa de un procedimiento de mediación como requisito de procedibilidad, y para ello propone reformar el artículo 266 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo la obligación en determinados procedimientos, de adjuntar a la demanda certificación o copia simple del acta levantada por el mediador.
Entre los procedimientos en que se obligaría a acudir a una primera sesión informativa y de exploración de mediación estarían los de nulidad del matrimonio, separación, divorcio, las relativas a la guarda y custodia de los hijos menores, alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, modificación de las medidas adoptadas con anterioridad, y los de división judicial de patrimonios.
En el artículo 6 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles se mantiene la voluntariedad de someterse al procedimiento de mediación, pero en determinaos tipos de litigios se obliga a las partes a acudir a la sesión inicial informativa y exploratoria con carácter previo a la vía judicial, y entre estos tipos se encuentran lo de nulidad, separación, divorcio, guarda y custodia de hijos, alimentos, modificación de medidas y división de patrimonios.
En el ámbito procesal se introduce un nuevo Capítulo IX al Título I del Libro II en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que llevaría por rúbrica “De la mediación por derivación judicial”, que incluye dos nuevos artículos: 398 bis y 398 ter, relativos, respectivamente, a la derivación a un procedimiento de mediación durante la primera instancia y durante la segunda instancia de los procesos declarativos.
Sin embargo, en el ámbito de la ejecución, sin perjuicio de que las partes puedan acudir a ella si así lo desean, se ha descartado regular una derivación a mediación equivalente a la que opera en el ámbito del proceso declarativo, al no considerarse proporcionada, con carácter general, cuando ya existe una decisión judicial que ha resuelto el conflicto; si bien se mantiene, por su impacto social, en algunos supuestos de ejecución hipotecaria, así como en la ejecución de procesos de familia.
En concreto el anteproyecto propone un apartado 2 al artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la siguiente redacción:
“2. En estos casos de ejecución forzosa de pronunciamientos sobre medidas, el tribunal podrá derivar a mediación la controversia en el auto en que ordene el despacho de la ejecución. Mientras la mediación se desarrolle, la tramitación de la ejecución quedará en suspenso por el plazo de un mes, prorrogable por plazos iguales a petición de cualquiera de las partes hasta un máximo de tres.”.
En cuanto a los nuevos preceptos 398 bis y 398 ter de la LEC que se propone, su redacción sería:
“Artículo 398 bis. De la derivación a un procedimiento de mediación durante la primera instancia de los procesos declarativos.
- Siempre que no se haya intentado con carácter previo al proceso, el tribunal que conozca de la primera instancia podrá acordar la derivación a un procedimiento de mediación cualesquier tipos de asuntos civiles o mercantiles, cuando considere que, por sus características, pueden ser susceptibles de ser resueltos por esa vía, salvo que afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.
- En los casos en que el tribunal acuerde la derivación, se procederá conforme a las siguientes reglas:
1ª. La derivación se ordenará mediante providencia, bien tras la contestación de la demanda, bien al finalizar el acto de la audiencia previa en el juicio ordinario o al inicio de la vista en el verbal.
2ª. La derivación no suspenderá el curso del proceso, salvo que ambas partes lo solicitaran de conformidad con lo establecido en esta ley para dichos supuestos.
3ª. En la resolución por la que el tribunal acuerde la derivación, habrá de advertirse a las partes de las consecuencias que, a efectos de costas, pudieran seguirse al incumplimiento de intento de mediación, que resulta preceptivo a raíz de la derivación.
4ª. Al tiempo de ordenar la derivación a un procedimiento de mediación, el tribunal procederá a designar al mediador conforme al procedimiento regulado en la legislación de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
5ª. El tribunal podrá en cualquier momento citar a las partes para que asistan personalmente a una comparecencia a fin de preparar la derivación a un procedimiento de mediación. La inasistencia a dicho acto sin causa que la justifique podrá tener las consecuencias previstas en el apartado 3 del artículo 247 de la presente ley.
Artículo 398 ter. De la derivación a un procedimiento de mediación durante la segunda instancia de los procesos declarativos.
- El tribunal únicamente podrá acordar una derivación durante la segunda instancia cuando no se hubiese acordado ya en la primera. La derivación podrá acordarse por providencia desde el momento en que se reciban los autos en el tribunal, y tendrá que fundarse en circunstancias objetivas que hagan previsible la posibilidad de llegar a un acuerdo en la mediación.
- En los casos de derivación, solo se suspenderá la tramitación del recurso cuando el procedimiento de mediación no haya concluido y aquél se encuentre pendiente de señalamiento de vista o de fecha para la deliberación, votación y fallo.
El plazo de suspensión será de un mes, prorrogable por iguales periodos a instancia de ambas partes, por un plazo máximo de tres meses.”
El artículo Ocho del anteproyecto también modifica el apartado 1 del artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que de aprobarse como Ley quedaría redactado comparativamente como sigue:
| Ocho. Se modifica el apartado 1 del artículo 443, como sigue:
«1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas. Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado. El acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del artículo 19, para someterse a mediación. En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto. De igual modo, el tribunal podrá ordenar la derivación de la controversia a un procedimiento de mediación, en los términos establecidos en el artículo 398 bis de la presente ley. Cuando se hubiera suspendido el proceso por petición de ambas partes para acudir a mediación, terminada esta sin acuerdo, cualquiera de los litigantes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la vista. En el caso de haberse alcanzado en la mediación acuerdo entre las partes, éstas deberán comunicarlo al tribunal para que decrete el archivo del procedimiento, sin perjuicio de solicitar previamente su homologación judicial.» |
Reacción actual del artículo 443.1 relativo al desarrollo de la vista del juicio verbal ordinario:
“1.Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas. Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado. El acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podrá impugnarse por las causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del artículo 19, para someterse a mediación. En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto. Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma sin acuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la vista. En el caso de haberse alcanzado en la mediación acuerdo entre las partes, éstas deberán comunicarlo al tribunal para que decrete el archivo del procedimiento, sin perjuicio de solicitar previamente su homologación judicial”.
|
La derivación judicial forzosa no sería de aplicación en materia de familia pues los nuevos artículos: 398 bis y 398 ter que la regulan sólo se aplican siempre que no se haya intentado con carácter previo al proceso.
Se supone que incoado el procedimiento de familia las partes ya han acudido a esa sesión informativa de mediación, por ser un requisito de procedibilidad según el nuevo artículo 266 de la LEC que reforma, y por lo tanto ya conocen de esa posibilidad de resolver sus diferencias, siendo la mediación voluntaria, y de ahí la exclusión.
Pero entiendo que, siendo muy cambiante en materia de familia el conflicto subyacente debería dejarse también en los litigios de familia valorar la derivación obligatoria a un procedimiento de mediación a la vista de los términos de los escritos iniciales, pudiendo citar a una comparecencia a los Letrados de las partes a tal efecto.
En todo caso la reforma no impediría al tribunal que pueda en cualquier momento citar a los abogados de las partes para que asistan voluntariamente, es decir, pudiendo excusarse, a una comparecencia, a fin de explorar una solución consensuada al litigio, lo que incluiría una posible derivación de sus defendidos a un procedimiento de mediación intrajudicial.
2.- GRATUIDAD
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de junio de 2017 (asunto Menini), señala que para que el intento de mediación como requisito de admisibilidad de acciones judiciales sea compatible con el principio de tutela judicial efectiva, entre otras condiciones, no ha de ocasionar gastos o en todo caso estos han de ser escasamente significativos.
Del texto de la nueva redacción del artículo 17.2 de la Ley 5/12 que propone el Anteproyecto podría deducirse que la sesión informativa y exploratoria, no tienen coste para las partes (así se estableció en el sistema italiano), porque precisamente una de las finalidades de la sesión informativa es la fijar el coste de la mediación:
“2. En la sesión informativa el mediador comunicará a las partes las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, su profesión, formación y experiencia, así como las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, y el plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva”.
Además, el anteproyecto en su artículo 1 propone introducir la mediación a nivel estatal como una prestación más del contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita, añadiendo un nuevo número 11 al artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, con la siguiente redacción:
“La intervención del mediador cuando la misma sea presupuesto procesal para la admisión de la demanda o resulte de la derivación judicial”.
3.- COSTAS
Se propone modificar el artículo 32.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para posibilitar la condena en costas a la parte que no haya acudido a un intento de mediación, sin que conste causa justa que se lo hubiese impedido.
En el anteproyecto de impulso a la mediación de 2019 este precepto tendría nulo alcance en los juzgados de familia, salvo en ejecución, teniendo en cuenta el requisito de procedibilidad al que nos referimos del artículo 266 de la LEC en relación con el artículo 6 de la Ley de Mediación 5/2012.
4.- FORMACION EN MEDIACION
En la Disposición adicional segunda del anteproyecto se prevé la inclusión de la mediación en planes formativos señalando que:
“En el plazo de un año desde la publicación de esta ley se llevarán a cabo las reformas precisas para modificar los planes formativos del grado en Derecho y otros grados que se determinen por acuerdo del Consejo de Ministros para incluir la mediación como asignatura obligatoria”.
Cabe decir respecto de esta propuesta que lo que debe incluirse no es sólo estudios sobre la mediación como asignatura obligatoria, sino el estudio de sistemas alternativos al judicial como medios de resolución de litigios, técnicas básicas de resolución de conflictos y de negociación o transacción, mediación, arbitraje, y sobre métodos colaborativos de resolución de litigios como el método Avantia, y de los medios auxiliares o complementarios en España a la resolución judicial, como la figura del Coordinador Parental, los Puntos de Encuentros Familiares o los Centros de Atención a la Familia, los Centros de Atención a la Infancia o los Centros de Atención a las Adicciones.