La competencia internacional en materia de familia en muchos casos es muy difícil de establecer con una mínima seguridad jurídica, y vamos a ver un ejemplo: Española casada con Alemán, que residentes en Egipto, desde hace 4 años. Presenta la española demanda divorcio y medidas de mutuo acuerdo con el esposo Alemán en España, bajo una misma postulación, y se reparte a un Juzgado de Familia de Madrid. ¿Es competente el Juzgado de Madrid para el conocimiento de la demanda divorcio de muto acuerdo?
Pues señores, hay criterios que se inclinan porque sí, y otros que no.
A/ CRITERIO A FAVOR DE LA COMPETENCIA DEL JUZGADO DE MADRID:
Frente a la demanda de mutuo acuerdo presentada, no es aplicable a este caso ninguno de los 6 foros de competencia de carácter territorial del puno 1 del art 3 del Reglamento (CE) No. 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, ni el foro del punto 2 del artículo 3 basado en la nacionalidad común de las partes, pues aunque los dos son ciudadanos europeos, carecen de nacionalidad común.
Entonces, ¿no somos competentes?
Lo primero es comprobar si resulta aplicable algún foro competencial del RBIIbis, y si no concurre ninguno, sólo se podrá acudir a los foros de fuente interna, es decir, a las normas competenciales residuales españolas que se establecen en la LOPJ, si se comprueba que ningún otro Estado miembro es competente – art. 6.1 y 18 RBII bis-.
Los foros del art. 3 se les considera de carácter “exclusivo”, según se deduce del artículo 6 del Reglamento Bruselas II bis, de forma que un cónyuge que tuviere su residencia habitual en territorio de un Estado Miembro -EM-, o sea nacional de un Estado miembro, solo podrá ser requerido ante el órgano jurisdiccional de otro EM, en virtud de esos foros y reglas a los mismos de los artículo 3 a 5 del RBII bis. Lo que quiere decir que el esposo Alemán, de no ser la demanda de mutuo acuerdo, también podía haber sido demandado por divorcio en España si hubiera concurrido alguna de esas reglas competenciales, pero si no concurren no, y como en este caso no concurren, se habría inadmitido la demanda de haber sido contenciosa.
Pero es de mutuo acuerdo el divorcio, y para ver si somos competentes, el punto 1 del artículo 6 señala que hay que acudir a la competencia residual de las leyes de España, pues de dichos foros no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, tampoco de Alemania.
¿ Y que dice el derecho interno español?
Pues, tratándose de una demanda no contenciosa, y en cuanto al divorcio, reitero, en cuanto al divorcio, de los artículo 21.1 y 22 bis de la LOPJ el juzgado de Madrid, es competente el Juzgado de Madrid, por sometimiento de las partes a su competencia. En este caso sometimiento expreso a su competencia, pues es una demanda de mutuo acuerdo.
En orden a la competencia de los Tribunales españoles para conocer de los pleitos matrimoniales, no basta el que los cónyuges se hayan sometido a su jurisdicción, sino que tiene que existir alguno de los criterios de conexión territorial establecidos en el referido artículo 769 – AP, Civil sección 22 del 21 de noviembre de 2008 ( ROJ: AAP M 16339/2008 – ECLI:ES:APM:2008:16339A )-.
El sistema de reparto de competencias instaurado por el Reglamento n.º 2201/2003 en materia de disolución del vínculo matrimonial no pretende excluir las competencias múltiples. Al contrario, se ha previsto expresamente la coexistencia de varios tribunales competentes, sin que entre ellos se haya establecido una jerarquía (sentencia de 16 de julio de 2009, Hadadi, C-168/08 , EU:C:2009:474 , apartado 49).
Los criterios que se incluyen parten del principio de que exista un vínculo real entre la persona y un Estado miembro. La decisión sobre la inclusión de unos determinados criterios responde a su existencia en los distintos ordenamientos internos y a su aceptación por los demás o al esfuerzo por encontrar puntos de acuerdo aceptables por todos.
Ya en relación a la Ley aplicable a la pretensión de divorcio, cabe recordar la previsión del Reglamento de la Unión Europea número 1.259/2010, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, también conocido como » Reglamento Roma III», y en concreto, su artículo 5 , dado que en el caso que nos ocupa no existe una elección común por las partes hoy litigantes del Derecho aplicable a su divorcio, ni tampoco han designado de común acuerdo ante el órgano judicial la ley nacional que desean sea aplicada a la disolución de su matrimonio, ex artículo 8 apartado «d» del Reglamento Roma III, se concluye que el divorcio debe ser enjuiciado conforme a la legislación española. Por lo tanto, y entendiendo acreditado en autos que concurre la causa de divorcio establecida en el artículo 86 en relación con el artículo 81 del Código Civil , debe estimarse la petición de divorcio.
B/ CRITERIO DE INCOMPETENCIA:
Los Tribunales españoles no son competentes para la acción de divorcio al no concurrir el foro previsto en el art. 3 del Reglamento (CE) No. 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
Asimismo, el art. 22 quáter de la LOPJ, letra C, señala que los Tribunales españoles serán competentes: “en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.”
De los datos aportados con la demanda se desprende que los Tribunales españoles no son competentes internacionalmente, al no concurrir ninguna de las circunstancias señaladas en dichos preceptos, al tratarse de una nacional español, casado con un nacional Alemán, con residencia en Egipto, habiendo sido el último domicilio conyugal en El Cairo.
Si no hay atribución de competencia a España en RBII bis, ni ha ningún otro Estado Miembro, y de las normas internas tampoco se atribuye la competencia a España, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 9.1 y 21.1 de la LOPJ, y 38 de la LEC, hay que apreciar de oficio la falta de competencia internacional, y previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, en este criterio, se inadmite la demanda.
No entiende que quepa la sumisión prevista en el 22 bis.1 de la LOPJ, dado que para la competencia del divorcio de muto acuerdo, el art. 22 quáter c) exige el requisito de residencia de uno de los cónyuges.
En este criterio, el Juzgado dicta el siguiente AUTO:
1º.- Por lo que se refiere a la competencia judicial internacional, es aplicable el Reglamento (CE) n. º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Conforme al art. 3.1 del Reglamento, en los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
– en cuyo territorio se encuentre: la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado,
-o, en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicile ;
– de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicile común.
Estableciendo el apartado 2, que: “A efectos del presente Reglamento, el término domicile se entenderá en el mismo sentido que tiene dicho término con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda”.
2º.- RESPONSABILIDAD PARENTAL.- En lo que se refiere a las responsabilidades parentales (guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos menores de edad ), el art. 8.1 establece también como foro de competencia el de la residencia habitual, pero no de los progenitores si no de los menores. Así lo indica el Considerando 12 del Reglamento, que dice al respecto: «Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental«.
Por lo tanto los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental. En consonancia con lo anterior, el artículo 8 del Reglamento 2201/2003 refleja este objetivo al establecer una competencia general en favor de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que tenga el menor su residencia habitual.
3º.- ALIMENTOS.- Con respecto a la pretensión de alimentos a favor del hijo común, rige lo establecido en el Reglamento (CE) 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, en cuyo artículo 3 se establece que:
“Serán competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros:
- El órgano jurisdiccional del lugar donde el demandado tenga su residencia habitual.
….
- El órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria a esta acción, salvo si esta competencia se basa ´´únicamente en la nacionalidad de una de las partes.
En el caso de que la reclamación de alimentos va unida a las acciones relativas a la responsabilidad parental, ya indica el TJUE en la citada sentencia de 15-2-17 que: «con arreglo al artículo 3, letra d), del Reglamento 4/2009, los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de obligaciones de alimentos en los Estados miembros son los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento 2201/2003, cuando la demanda relativa a la obligación de alimentos sea accesoria de esta acción«.
4º.- En el presente caso, no concurre ninguno de dichos foros. Así al tiempo de presentación de la demanda, ninguno de los cónyuges reside en España, pues aunque se dice que la Sra. esta empadronada en Madrid, la hoja de empadronamiento que se aporta fue expedida en el mes de mayo de 2017 y en el Convenio Regulador que se aporta con la demanda, de fecha 4 de julio de 2017, suscrito en Egipto, se menciona –entre otras cosas- que ambos progenitores y el menor residen en el Alejandría, acuerdan atribuir a la esposa el domicilio conyugal, también sito en Egipto. Mencionándose, de manera expresa su intención de fijar su domicilio en Alejandría, lo que evidencia que su ultimo domicilio familiar estuvo en Egipto (no en España) y que la unidad familiar y el menor residen de manera permanente en dicho país.
Tampoco se ha acreditado que la Sra. haya regresado a España, de hecho según el convenio que se pretende aprobar, tiene en Alejandría su centro de intereses, siendo el lugar en el que trabaja.
El demandado tampoco reside en España y es de nacionalidad alemana.
Por tanto, no concurre ninguno de los supuestos establecidos en las anteriores disposiciones, para que los tribunales españoles conozcan de la presente demanda.
Tampoco resultan de aplicación ninguno de los foros de competencia residual previstos en los artículos 7, 13, 14 y 15 del citado Reglamento.
5º.- Eliminada la posibilidad de establecer la competencia conforme al citado Reglamento (CE) nº 2201/2003 y 4/2009, y acudiendo a las reglas de competencia de la Ley Orgánica del poder judicial, tampoco serian competentes los tribunales españoles ya que el artículo 22 quarter dispone que:
- c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.
En el presente caso, aunque la esposa es de nacionalidad española, este juzgado carece de competencia ya que su residencia habitual, desde hace años, se encuentra ubicada en Alejandría.
De otro lado señalar que el hecho de que las partes se hayan sometido a los tribunales españoles no puede servir para asumir la competencia teniendo en cuenta que el artículo 22 bis de la LOPJ establece en su apartado 1 expresamente que “ No surtirán efectos los acuerdos que atribuyan la competencia a los Tribunales españoles ni las estipulaciones similares incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido en los artículos 22 quáter, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies, o si excluyen la competencia de los órganos judiciales españoles exclusivamente competentes conforme lo establecido en el artículo 22, en cuyo caso se estará a lo establecido en dichos preceptos”.
PARTE DISPOSITIVA: Se declara que este juzgado carece de JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA INTERNACIONAL para conocer de la demanda de Divorcio presentada, debiendo procederse a su sobreseimiento y archivo.