Caso: La tía paterna de la menor, demanda guarda y custodia de su sobrina, Andrea, de cinco años de edad, hija de su hermano y de doña Aurelia, fallecida el 24 de agosto de 2012, con el argumento de que se ha hecho cargo de la niña desde que a su madre le diagnosticaron el cáncer que determinó el fallecimiento.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Motril, dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2016, atribuyendo la guarda y custodia de la menor Andrea, a su tía paterna Doña Susana quien de hecho y de manera continuada la viene ostentando desde el fallecimiento de su madre Doña Aurelia, determinando una pensión alimenticia a favor de la hija menor, a cargo del padre, abonando la cantidad mensual de 300 euros, debiendo hacerlo los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Susana administradora de la misma, cantidad que será actualizada anualmente.
La Audiencia Provincial de Granada revocó la sentencia y atribuyó de forma definitiva la guarda y custodia de la niña a su padre, estableciendo un sistema transitorio que permita a su hermana, tía de la niña, continuar en la guarda y custodia hasta el comienzo del curso escolar 2018/2019, momento en el que se consolidará definitivamente la guarda y custodia del padre. Fija, además, hasta ese momento, un régimen de visitas progresivo para el padre, con elevación de los alimentos a la cantidad de 500 euros, hasta el 30 de junio de 2018, y ordena dar conocimiento de dicha situación a la Entidad Pública, a los efectos del artículo 13 LOPJ, señalando que, “no puede sino atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia, al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. Más aún cuando, en el presente caso, de la prueba de informe psicosocial, se resulta la constatación de habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma satisfactoria. Sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho, como reconocen ambas partes”.
La STS de 14 de septiembre de 2018, en el recurso de casación 4860/2017, ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana, señala:
- Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran.
No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad ( sentencia TC 141/2000, de 29 de mayo ), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.
Ocurre en este caso que el recurrido, que es padre biológico de la menor, quiere serlo de una forma efectiva, asumiendo su custodia que, de hecho, no la tiene en este momento, y así se lo reconoce la sentencia, a partir de una interpretación automática del artículo 156. 4 del CC , porque considera que al no estar privado de la patria potestad, le corresponde su atribución, descartando que sea de aplicación el artículo 103 del CC, que, en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, permite excepcionalmente que los hijos puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez; precepto al que la sentencia que atribuye carácter de provisionalidad.
Dª Susana, la tía, en cambio, se hizo cargo de la niña antes del fallecimiento de su madre y ha mantenido hasta la fecha esta convivencia continuada, que ha sido y sigue siendo muy beneficioso para la menor, en la que la tía aparece como su principal referencia, lo que aconseja su mantenimiento, según los informes emitidos.
El Tribunal contempló supuesto como el presente, en::
(i) La sentencia 679/2013, de 20 de noviembre , atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil , y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero , con funciones cuasi tutelares. Dice el primero de ellos, que «excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez». Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego».
(ii) La sentencia 47/2015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuyo madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas.
(iii) La sentencia 582/2014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: “cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección”.
En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: 1. El Juez que tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y bienes del menor, de la persona con capacidad modificada judicialmente o de la que hubiera de estarlo, y de su actuación en relación con los mismos. 2. El Juez podrá establecer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas, sin perjuicio de promover expediente para la constitución de la tutela o curatela. Tales medidas se adoptarán, previa comparecencia, citando a la persona a quien afecte la guarda de hecho, al guardador y al Ministerio Fiscal.
En este caso la menor, tenía un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, y la prueba practicada evidenció la falta de capacidad del progenitor superstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija, estando los derechos del padre debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, por lo que el Tribunal Supremo mantuvo a la hija menor, Andrea, bajo la custodia de su tía, doña Susana, con régimen de visitas en favor del padre, acordando mantener el oficio a la entidad pública territorialmente competente de la situación de la menor tras las medidas que se acuerdan, a los fines del artículo 13.1 de la LOPJM y efectos que procedan, al no estar el padre privado de la patria potestad sobre su hija, manteniendo la prestación de alimentos.