CASO: En un procedimiento de modificación de medidas, se llega al pacto en la vista que una hija vivirá con la madre y la otra seguirá conviviendo con el padre, siendo que la que queda con el padre es mayor de edad, y así lo quiere esta, y el padre viene haciéndose cargo de todos sus gastos, incluso de los de estudios, desde que convive la hija con él. ¿Puede la madre reclamar alimentos de la hija mayor de edad anteriores a la sentencia de modificación de medidas, pero del período en que era menor de edad, aunque en ese período ya vivía con el padre?
Sin perjuicio de la dudosa legitimación de la madre en la demanda de ejecución al interponerla cuando ya es mayor de edad la hija, por ser dicha hija la titular de la pensión de alimenos, y no convivía con la madre en el período reclamado, y cuando los progenitores habían llegado en el procedimiento de modificación de medidas a un acuerdo de extinción de la pensión de alimentos, aún cuando dicho acuerdo no contempló los períodos anteriores a la sentencia de modificación de medidas, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, en Auto dictado en recurso de apelación 1683/2017, de 11 de septiembre de 2018, aprecia que la madre estaba legitimada para presentar la demanda de ejecución y solicitar la pensión impugnada de alimentos de la hija cuando era menor de edad.
En cuanto al fondo, admite la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el abuso de derecho en este supuesto concreto por convivir con el padre, que pasa a hacerse cargo de todos sus gastos, y estar a su cuidado, con la finalidad de evitar un enriquecimiento injusto de un progenitor a costa del otro, en supuestos evidentes en los que el progenitor que reclama ya no convive diariamente con su hija ( artículo 7.2 del Código Civil en relación con el artículo 556 de la LEC).
En consecuencia, no se puede condenar al padre al pago de la pensión alimenticia de la hija reclamada por la madre, y desestima en cuanto al fondo el recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Primera Instancia que estima la oposición panteada al procedimiento ejecutivo, y que en su consecuencia deja sin efecto el despacho de ejecución en el mismo, y consiguientemente sin efecto los embargos y medidas de garantía que se hubieren adoptado.
Deja sin efecto la condena en costas a la parte ejecutada, en la instancia y en la ejeción, derivadas del incidente de oposición, al estimar el motivo del recurso relativo a la legitimación de la actora para reclamar (561 y 398.2 LEC).
Por su interés para mejor comprensión del caso, se transcriben los fundamentos del auto apelado de 1 de septiembre de 2017 :
AUTO
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- En primer lugar, la causa de oposición encubre una cuestión de fondo, pero también de forma. El Código Civil confiere a la madre la facultad de reclamar en nombre de los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar (art. 93 CC). En el presente caso la madre ni siquiera estaba legitimada para la reclamación, sin perjuicio de que al entrar en el fondo de la cuestión resulte también la inexistencia del derecho a seguir cobrando.
No es que el título no sea ejecutivo (sentencia de 13 de diciembre de 2012), sino que no se dan los requisitos que legitiman a la madre a interponer la presente ejecución, pues no se discute, en esta ejecución, que la hija T, mayor de edad cuando se reparte la demanda (19 años), pasa a vivir con el padre desde agosto de 2015.
La mayoría de la jurisprudencia viene exigiendo para aceptar esa legitimación de la madre en estos casos la convivencia, además de la dependencia económica de los hijos mayores de edad.
Planteada pues la oposición por dicha causa, esta debe estimarse, teniendo en cuenta que se reclaman impagos desde septiembre de 2015 a abril de 2016, señalando el artículo 559 de la LEC, que establece que: » … 2.º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.
Por otra parte, también es una cuestión de fondo, puesto que no cabe «tolerar un abuso de derecho, un enriquecimiento torticero incompatible con el mandato del artículo 11.2 LOPJ, de superior rango inclusive a las disposiciones sobre oposición a la ejecución contenidas en la LEC (AAP Barcelona de 19 de septiembre de 2003).
La Audiencia Provincial de Barcelona en diversas resoluciones ha considerado que la marcha de la vivienda familiar, en este caso a la del padre, es circunstancia que extingue la obligación de alimentos fijada en favor de la hija en este caso (Sección 12, AAPB de 13 de octubre de 2003).
Aplicado el anterior criterio al supuesto enjuiciado y tomando en consideración que la hija común es mayor de edad, y pasó a vivir con el padre, se está en el caso de entender que la pretensión de la ejecutante entra en aquellos supuestos en que consideramos que concurre un abuso de derecho, o insuficiencia del título, para amparar la ejecución, y pues debe entenderse extinguida.
A veces se menciona también el principio que veda el enriquecimiento injusto, como también hace el Auto de la AP Barcelona, Sección 18.ª, de 21 Mar. 2006. En este caso, mantener la obligación de abono de la pensión, acreditado que la hija ya no reside con la ejecutante, motivaría una situación de enriquecimiento injusto a favor de la madre, y en contra de la persona obligada al pago, el padre, con el que vive la hija, situación que resulta contraría al principio general contenido en el artículo 7 del Código Civil al constituir abuso de derecho que no puede merecer amparo ante los tribunales.
Pero sobre todo concurre en el presente caso una situación en la que las anteriores circunstancias (abandono del domicilio materno), sumada a la sentencia de modificación de medidas, medidas que se alcanzan por un acuerdo entre las partes, lo que en Alemania se ha venido llamando principio de confianza o «Verwirkung», y que se recoge, entre otras en las SSTS de 21-5-1982, 21-9-1987, 4-7-1997 y 19-12-2005.
Se entiende que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta, en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente infringe el mismo principio, el que ejercita ejecución tras un acuerdo que puso fin al procedimiento de modificación de medidas, sin que se contemple el débito por el que ahora se demanda, cuando en dicho acuerdo, que pudo efectivamente contemplarlo no se previó dicho débito, vulnerando la contradicción con los actos propios, lo que determina el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico…»
Por lo tanto, concurre una inexistencia del derecho (que sea ejercitable por la madre o por la alimentista) por haberse extinguido, con el acuerdo de modificación de medidas, respecto a la pretensión deducida, y continuar la ejecución sería un abuso de derecho y un enriquecimiento torticero, contrario a la buena fe.
SEGUNDO.- Al ser estimada la oposición, procede no continuar la ejecución despachada, con condena en costas a la ejecutante de esta ejecución ( artículo 561.2 de la LEC), y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución.
Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO: Estimar la oposición planteada en el presente procedimiento ejecutivo 73/2017, y en consecuencia, dejar sin efecto el despacho de ejecución en la misma, y consiguientemente sin efecto en su caso los embargos y medidas de garantía que se hubieren adoptado. Todo ello con condena en costas a la ejecutante.
Contra el presente auto cabe interponer recurso de apelación en el plazo de en el plazo de 20 días a contar del siguiente al de su notificación, que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.