Con carácter general, si las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia -en este caso de ejemplo real, sentencia de divorcio de 2019-, que acuerda las medidas definitivas sobre responsabilidad parental y alimentos, se han visto modificadas de manera sustancial, existen dos posibles vías de actuación para obtener una modificación judicial de las mismas si esa sentencia fue apelada y el recurso está en trámite:
1) Presentación de un escrito de nueva noticia, solicitando proponer nueva prueba en virtud del artículo 460, en relación con el artículo 270, y artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Pero esta actuación puede entenderse contraria a la naturaleza revisora del recurso de apelación, respecto de la sentencia del juzgado a quo, teniendo en cuenta que el hecho cierto nuevo que se alega no pudo ser valorado por el Juez en la sentencia recurrida.
2) Interponer de manda de modificación de medidas ante la alteración de las circunstancias o hechos ciertos nuevos, dado que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no establece como requisito para la admisión de una demanda de modificación de medidas que la resolución que se prende modificar haya devenido firme, y por tanto, es posible la modificación de las medidas acordadas en sentencia por alteración sustancial de las circunstancias.
Esta segunda postura fue la elegida por el actor en el caso que traemos de referencia, padre de la hija de 16 años, con el que ya convivía su otro hijo común y hermano de la menor, de 27 años, solicitando en su demanda de modificación de medidas la guarda y custodia de la hija, que se fue a vivir con el padre, aun perdurando como medida la guarda monoparental en la madre, acordada en sentencia de divorcio recurrida en apelación, y pendiente dicho recurso, solicitando además en la demanda de modificación planteada, que la madre abonara una pensión de alimentos desde que la hija se fue a vivir con el padre, y el uso del domicilio que fue atribuido a la hija y madre como progenitor custodio, vivienda que era privativa del padre, que residía en otra en la misma capital, también de su propiedad, cercana al centro de estudios de la hija.
El Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Madrid, en la sentencia que se apela de fecha 23 de junio de 2020, acordó que procedía cambiar la guarda y custodia de la hija en el padre, y que no se atribuía el uso de la vivienda familiar a la hija, pues ya vivía con el padre en una vivienda de este, apta para sus necesidades, y que simplemente se acordaba extinguir el uso de la vivienda atribuido a la madre, que ya le venía otorgado por la guarda que se modificaba, siendo además una vivienda propiedad del padre, cuya posesión debía entregarle en el plazo prudencial que se fijaba para que pudiera buscar otra residencia, pues reiteraba que el divorcio entre las partes no podía conllevar en la práctica a la expropiación de dicha vivienda por la demandada, y fijaba a la madre una pensión de alimentos para la hija, sin condena en costas.
Se advertía en la sentencia que si no abandonara la madre voluntariamente dicha vivienda privativa del padre en el tiempo prudencial que se la otorgaba, podría ser lanzada en ejecución de sentencia forzosa a instancia del demandante, sin perjuicio de las multas coercitivas que en dicha ejecución también pudiera ser merecedora por su incumplimiento y de la responsabilidad patrimonial a que por su incumplimiento pudiera tener derecho el demandante, si bien de la reclamación de esta última no sería competente el Juzgado de Primera Instancia 27, y que dicha obligatoriedad de abandonar la vivienda no quedaría suspendido por la interposición de recurso de apelación, y sin perjuicio de la responsabilidad penal derivada de la desobediencia grave a la autoridad tipificada en el artículo 556 del Código Penal que en caso de incumplimiento pudiera incurrir, si tuviera que ser desalojada con el auxilio de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y a su cargo.
La sentencia fue recurrida en apelación por la madre, alegando como motivos en su recurso que: 1) Al estar apelada la sentencia que se pretende modificar en los términos de la sentencia de 2019, debe ser estimada de oficio la litispendencia, por lo que solicita que se revoque la sentencia dictada acordando la nulidad de todo lo actuado con el procedimiento y su archivo con imposición de costas a la parte demandante; 2) Que la sentencia ha incurrido en incongruencia “extra petitum” en cuanto que acuerda los pronunciamientos de extinción del uso y condena de abandono de la vivienda y entrega de posesión al padre con apercibimiento de lanzamiento en ejecución forzosa a instancia del padre, y sin perjuicio de las multas coercitivas en dicha ejecución, y de la responsabilidad patrimonial que por su incumplimiento pudiera tener derecho, el cual, de exigirse, no sería competencia del Juzgado de Familia.
La sentencia de apelación entra a resolver sobre la nulidad de la sentencia solicitada, con los siguientes fundamentos:
El artículo 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil no exige para la modificación de medidas que el anterior procedimiento haya finalizado, refiriéndose únicamente a que hayan variado sustancialmente las circunstancias al acordarlas o aprobarlas o el interés del menor lo requiera; incluso se podrán solicitar medidas provisionales. Igualmente, el artículo 91 del Código Civil exige que hayan variado las circunstancias para su modificación.
Que es cierto que la sentencia que se pretende modificar de 2019 fue apelada, y dicha apelación ha sido resuelta por sentencia de 24 de mayo de 2022. En ese procedimiento, que fue conocido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1, en Primera Instancia, se acuerda la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Rodolfo, y se mantienen las restantes medidas vigentes (custodia materna de la hija, pensión de alimentos y atribución de uso de vivienda, no dando lugar a una guarda y custodia compartida y su consiguiente modificación de los alimentos y de la atribución de la vivienda familiar). En la actualidad tenemos que la hija era menor durante el procedimiento de Violencia 1, y cuando resuelve la Audiencia Provincial en el presente recurso de apelación tiene 19 años; por lo que no procede resolver sobre su custodia ni régimen de visitas por carencia sobrevenida del objeto. La vivienda que fue familiar ha perdido su carácter, por lo que, siendo los hijos mayores de edad, no procede atribuírsela por lo dispuesto en el artículo 96. 1 del Código Civil, sino en caso de proceder, sería conforme a lo dispuesto en el artículo 96. 3 del Código Civil.
En definitiva, a pesar de encontrarnos en una continuada presentación de demandas, no se aprecia que se haya cometido ninguna infracción, habiéndose respetado el derecho a la tutela judicial efectiva; ni tampoco concurre causa de indefensión o incumplimiento de garantías procesales; ni se dan las causas previstas en el artículo 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni las actuaciones procesales han prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, ni se ha cometido infracción en los principios de audiencia, asistencia y defensa, ni se ha producido indefensión; por todo ello, la nulidad solicitada debe ser desestimada.
En cuanto a la incongruencia “extra petitum”, el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir, en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, (STC 36 /2006 de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23 /1996 y 208 /1996), valorando “si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias.
Examinada la resolución dictada ninguna incongruencia se aprecia por la Audiencia Provincial, sin perjuicio de que no se compartan por la parte las advertencias recogidas en la sentencia, que son las que se acuerdan en fase de ejecución, porque no podemos olvidar que siendo los hijos mayores de edad, y no atribuyéndose el uso de la vivienda a una de las partes, sólo se acordaría el lanzamiento a petición del propietario de la misma; por ello, en la sentencia consta con claridad “si no lo hiciera voluntariamente podrá ser lanzada…,” recogiendo las posibles circunstancias que pueden concurrir para un mejor conocimiento de las partes, que en absoluto se imponen, por ello se conjuga perfectamente el verbo poder en indicativo futuro.
Finalmente, la sentencia de apelación de 30 de mayo de 2022, de la sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación 170/2021, falla que no ha lugar a la nulidad interesada y desestima el recurso de apelación con condena en costas al apelante.