Cabe mantener la duda tras la reforma del artículo 96 del Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio si el derecho de uso se extingue también por la convivencia de hecho con un tercero en la vivienda familiar, por entender que, en tal caso, la vivienda pierde su originario carácter “familiar”, desapareciendo su antigua naturaleza, al “servir en su uso a una familia distinta y diferente” a la formada por los cónyuges.
La reforma del precepto no recoge esta causa de extinción, que, sin fundamento legal específico, fue introducida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y sin dar solución a cómo debía gestionarse la posesión del inmueble si se extinguía el uso exclusivo por la convivencia de la nueva pareja en la que era la vivienda familiar, cuando sigue siendo la residencia de la expareja o exesposa y de los hijos comunes menores, y como se protegía el interés superior de los hijos menores comunes en tales casos.
CRITERIO DEL PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO
Pero lo cierto es que la STS (Pleno) 20 noviembre 2018 en estos casos señaló que la introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar.
La misma doctrina se aplica en la posterior STS 29 octubre 2019, que confirma la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por introducción en ella de una pareja sentimental de la mujer, titular del derecho de uso. Afirma que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que, manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del marido, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. En el mismo sentido la STS 23 septiembre 2020, que, no obstante, prolongó el derecho de uso de la vivienda familiar, en la que la usuaria vivía con su nuevo cónyuge, por el máximo de un año.
La sentencia de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP M 7380/2022 – ECLI:ES:APM:2022:7380 ), aclara que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 se refiere a los casos en que el adjudicatario del uso crea una nueva familia, mediante el inicio de la convivencia con su pareja en la vivienda, de tal manera que la misma deja de ser el domicilio de la familia por razón de la cual se le atribuyó el uso para pasar a serlo de otro núcleo familiar nuevo y distinto.
Por ello señala que la convivencia en la vivienda de un hermano no supone el cese del uso atribuido a la misma, porque la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 se refiere a los casos en que el adjudicatario del uso crea una nueva familia, mediante el inicio de la convivencia con su pareja en la vivienda, de tal manera que la misma deja de ser el domicilio de la familia por razón de la cual se le atribuyó el uso para pasar a serlo de otro núcleo familiar nuevo y distinto.
Tampoco introducir como residente en la vivienda a otro hijo de una relación anterior o posterior puede ser considerado el tercero a que se refiere el Tribunal Supremo, mientras no resida en ella también el padre o quien sea la pareja de la apelada, pues no puede considerarse que la vivienda por ello sirva a una familia diferente.
Y así, efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2019 se refiere a «influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento”.
APLICACIÓN DEL CRITERIO ANTERIOR DEL TRIBUNAL SUPREMO POR LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES EN QUE SE APLICA EL CODIGO CIVIL
En España, las sentencias de pleno del Tribunal Supremo son vinculantes para el resto de los órganos judiciales, lo que significa que los tribunales inferiores y otros órganos jurisdiccionales deben seguir y respetar las decisiones adoptadas por el pleno del Tribunal Supremo.
Esta vinculación se establece en el artículo 1.6 del Código Civil, que establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
En cualquier caso, cabe señalar que la vinculación de las sentencias del pleno del Tribunal Supremo no es absoluta, ya que existen situaciones en las que los tribunales inferiores pueden apartarse de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo si existen razones que justifiquen un cambio de criterio. Sin embargo, para ello es necesario justificar adecuadamente las razones que llevan a apartarse de la jurisprudencia establecida.
Creemos conveniente traer, a modo de ejemplo, la aplicación por una Audiencia Provincial de dicho criterio en el marco del Código Civil.
Por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, número de recurso 340/2021, de fecha 23/05/2022, ponente la Magistrada Dª María Lourdes Molina Romero.
La demanda que inicia el procedimiento se fundamentaba en los siguientes hechos: El matrimonio entre los litigantes quedó disuelto en la sentencia de divorcio de 4 de noviembre de 2015. En la referida resolución se acordaron una serie de medidas, entre las que destaca que e atribuyó a la Sra Margarita el uso de la vivienda familiar en Granada. Ambas partes debían abonar al 50% las cuotas del préstamo hipotecario. Que habían variado sustancialmente las circunstancias desde la firmeza de la sentencia, pues la demandada había rehecho su vida sentimental desde hace aproximadamente medio año, conviviendo con su nueva pareja en el domicilio familiar, señalando que se infería del informe pericial aportado con la demanda. La convivencia es estable y permanente, y si se ha reanudado una nueva relación de pareja por quien disfruta de la vivienda ganancial, lo oportuno es que renuncie al privilegio de la anterior situación, que supondría un enriquecimiento injusto y abuso de derecho. Según la doctrina del T.S esta situación conlleva la pérdida del estatus de domicilio familiar e implica la extinción del uso de la misma. Se pierde el carácter de vivienda familiar cuando entra en la vivienda la nueva pareja. Concluía solicitando el dictado de una sentencia en la que se declarase extinguido el uso de la que fue la vivienda familiar a favor de Margarita. Así mismo interesaba que estando pendiente de liquidación el régimen de gananciales, que se procediese a la venta de la vivienda, salvo que la demandada optase por su adjudicación, con el consiguiente abono del importe correspondiente, adjudicando la hipoteca que gravaba la vivienda a la demandada. Con posterioridad se ampliaron los hechos, aportando el actor un nuevo informe pericial completando el inicial, que evidencia que la relación de la demandada con su pareja es estable.
La demandada formuló escrito de contestación oponiéndose a la modificación de medidas, al considerar que el suyo era el interés más digno de protección y además no mantenía relación de pareja, sino de simple amistad, y que en cualquier caso la relación ya había concluido. Solicitaba la desestimación de la demanda.
En este caso, en autos de Modificación de Medidas, el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Granada, en fecha 26/03/2021, estimó parcialmente la demanda y declaró extinguido el derecho de uso de la vivienda establecido en favor de la señora Margarita y sus hijas menores de edad una vez haya transcurrido el plazo de un año a contar desde la notificación de la presente resolución a las partes.
En recurso de apelación de la madre que tenía como progenitor custodio el uso de la vivienda, solicitaba que continuase la calificación de vivienda familiar. Alegó la recurrente infracción de los artículos 91 y 96 del CC y el artículo 775.1 de la LEC.
Señaló la Audiencia Provincial que en este caso se ha practicó la prueba documental, pericial y declaraciones de parte y testifical, y que todas estas pruebas las valoró el Juez de instancia conjuntamente y que la prueba se había valorado correctamente, por los motivos que recogemos a continuación literalmente:
“Como queda dicho, se trata de la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 4 de noviembre de 2015, que se dictó en los autos de divorcio nº 114/2015 en el Juzgado de instancia. Entre otras consideraciones, la sentencia en cuestión acordó la disolución del régimen económico matrimonial, y la adjudicación del uso de la vivienda familiar, situada en Granada, a la esposa que asumiría la guarda y custodia de las hijas menores. Las cuotas de la hipoteca se abonarían por mitad.
El motivo que aducía el actor era que la demandada había iniciado una nueva relación sentimental de forma estable con una tercera persona con la que convivía en la vivienda familiar. También instaba la venta de la vivienda o la adjudicación a uno de ellos, previo pago de la hipoteca. La demandada negó la relación sentimental, indicando que el suyo era el interés más necesitado de protección, y que en cualquier caso aquella había terminado en octubre de 2020.
Para resolver estas cuestiones la Audiencia Provincial parte de las siguientes consideraciones:
Los artículos 90 y 91 C.C. y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos «alteraciones sustanciales» recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado». ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020).
Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre: «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: «»3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código» .( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).
Pues bien, en este caso, como concluye el Juez de instancia se ha producido la alteración de las circunstancias exigidas por los preceptos citados y la jurisprudencia que los interpreta, para que pueda operar la Modificación de Medidas.
En efecto, con la demanda se aportó un informe emitido por Detectives, en el que se determinó la convivencia estable de Margarita en la vivienda familiar de Granada.
El informe en cuestión se amplió posteriormente, y en esta ampliación se confirmaron las circunstancias que ya se habían tenido en cuenta con anterioridad.
Las conductas que se observan en el informe pericial son propias de una relación estable de pareja, y no de unos contactos esporádicos, como sostiene la recurrente. Esta situación de estabilidad con una nueva persona conviviente en el domicilio es incompatible con el uso de la vivienda familiar, pues ha quedado desafectada a este uso, sin perjuicio de la voluntad de cada persona para iniciar o concluir cualquier relación sentimental que estime oportuno.
Así lo ha mantenido la doctrina del T. S:
“Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador. Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró:
«(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ).
En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente», como dice la sentencia recurrida.
(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda «.
En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil , declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla. Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso». (S.T.S de 29 de octubre de 2019 ROJ 3489/2019)”.
La doctrina que antecede lleva a la Audiencia Provincial de Granada a concluir que el criterio del Juez de instancia fue acertado, al considerar que ha de concluir el uso de la vivienda familiar establecido a favor de la esposa e hijas comunes. La vivienda ha dejado de ser familiar al haber iniciado la progenitora una nueva relación sentimental con otra persona. Las Medidas acordadas en la sentencia de divorcio se han alterado sustancialmente, por ello ha de prosperar la pretensión de la demanda, confirmando la sentencia que así lo declara. Consiguientemente desestima el recurso y con imposición de las costas de la apelación a la apelante.
CRITERIO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, Sentencia 149/2021 de 10 Mar. 2021, Rec. 194/2020, señala que, si esa convivencia con otra persona es posterior al convenio de divorcio suscrito, no lo considera una modificación sustancial de las circunstancias que pueda suponer la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar que se atribuyó al progenitor custodio en tanto que sigue siendo guardador/a de las hijas/os menores.
Señala no obstante esta sentencia de la Audiencia de Barcelona que la regulación del uso de la vivienda familiar en el Código Civil, si bien tiene rasgos comunes a la regulación que hace de la misma el Codi Civil de Catalunya, difiere, en algunos aspectos sustanciales, y en base a esa regulación propia realiza una interpretación de las consecuencias de la convivencia con la nueva pareja que nos parecen muy interesantes como referente de otra posible que pudiera tener encaje también en los territorios donde se aplica el Código Civil.
De hecho, en la sentencia nº 488/2020 de 23 de septiembre el Tribunal Supremo se hace eco de la crítica de la doctrina en relación a la regulación del Código Civil al señalar:
“De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.”
Es evidente que la parca regulación que hace el artículo 96 del Código Civil, en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, contrasta con la más extensa y detallada que hacen los artículos 233-20 a 233-25 del Código Civil de Catalunya.
De la misma manera el Código Civil de Catalunya ha contemplado la realidad social de las llamadas familias reconstituidas. Así lo enuncia en la propia exposición de motivos y encuentra su plasmación en los artículos 231-1, 236-14 y 236-15.
Desde este marco regulatorio, la Audiencia de Barcelona aborda la pérdida del carácter familiar de la vivienda por la introducción en la misma de un nuevo conviviente en relación de pareja estable con uno de los progenitores.
A la luz del artículo 231-1 del CCCat no comparte dicha Audiencia Provincial la concepción restringida del término vivienda familiar que utilizó el recurrente, considerando que debe huirse de nominalismos estériles cuando la crisis matrimonial en sí misma es una ruptura familiar. Así pues, producida esta ruptura, o concebimos un concepto amplio del término familiar, o simplemente el mismo desaparece.
La ruptura de los cónyuges supone, desde ese mismo momento, una nueva realidad familiar, por lo que no cabe, a su juicio, invocar un concepto cristalizado de familia que fue en un momento dado y ya no es.
Desde esa óptica, la regulación de la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar tras la crisis, de acuerdo con el artículo 233-20 del Codi Civil de Catalunya, tiene un carácter dual en función de si es el resultado de un pacto entre los cónyuges o de una decisión judicial ante el desacuerdo.
Así, el referido precepto, en su apartado primero, establece que:
“Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados”.
Y en sus apartados segundo y siguientes se establece, a falta de acuerdo, la atribución judicial del uso en función de la guarda y la necesidad de los cónyuges, de acuerdo con los criterios que desgranan los apartados 2, 3, 4 y 5.
De esta manera el legislador ha dispuesto que la atribución del uso de la vivienda familiar mediante acuerdo es una forma de satisfacer los alimentos de los hijos comunes por parte del progenitor que realiza tal atribución o en su caso la prestación compensatoria al cónyuge y, a falta de acuerdo, son los criterios de guarda de los hijos y necesidad de los cónyuges, los que determinan la atribución del uso.
Ello es relevante porque, desde esta perspectiva, la atribución convencional del uso de la vivienda tiene dos finalidades concretas: satisfacer alimentos o satisfacer prestación compensatoria.
En el caso de la sentencia de la AP de Barcelona el convenio de divorcio aprobado por sentencia de 23 de septiembre de 2009, señalaba:
“Se atribuye el uso del que fue el domicilio conyugal (…) a las hijas menores del matrimonio y a la esposa por ser el progenitor custodio, quienes continuarán residiendo en el mismo.”
De este redacto deduce que las partes convinieron la atribución del uso de la vivienda como una forma de satisfacer una parte de los alimentos de las hijas comunes mientras estas estuvieran bajo la guarda de la madre.
Asimismo, el artículo 233-24 del CCCat. regula las diferentes causas de extinción del derecho de uso, y en este caso establece un triple régimen, en función de si se atribuyó por pacto, si se atribuyó por razón de la guarda o si se atribuyó por razón de la necesidad del cónyuge, y señala que:
“1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.
- El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:
- a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.
- b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.
- c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.
- d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.
- e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.”
Así pues, en coherencia con la regulación de la atribución del uso de la vivienda familiar, también se establece un correlativo sistema de extinción presidido por la forma en que se constituyó el derecho.
Así, si el derecho se constituyó por acuerdo de las partes, su extinción será también por las causas que éstas hayan pactado.
Si la atribución fue por decisión judicial por razón de la guarda, la extinción se produce por la finalización de la misma; y si se atribuyó judicialmente por razón de la necesidad del cónyuge, se estará a las causas que desgrana el apartado segundo del citado precepto.
En el caso de la sentencia de la Sentencia 149/2021 de 10 Mar. 2021 de la AP Barcelona , en el convenio se pactó la atribución del uso por razón de la guarda y no se pactó ninguna causa de extinción, como podría ser la convivencia de la progenitora custodio con una tercera persona.
En estas circunstancias, consideramos que a falta de un pacto expreso de la extinción del uso por convivencia con terceras personas con el excónyuge, la única forma de extinción sería la modificación de medidas fundada en el hecho que esta nueva convivencia de un tercero en la vivienda supone una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta respecto de la capacidad económica de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, y que puede suponer la exclusión de la atribución del uso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-21.1 a), al considerar que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
Es evidente que la introducción de un tercero en la vivienda en relación de pareja con uno de los progenitores, implica una solidaridad en el sostenimiento de los gastos que debe soportar el progenitor que inicia la nueva relación y es beneficiario del uso.
Por ello, desde esta perspectiva puede tener relevancia una nueva valoración de la capacidad económica de los progenitores en orden a determinar la contribución en los alimentos y que puede suponer la extinción de ese derecho de uso que precisamente se atribuyó con tal fin, cuando el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
En un sentido similar se pronuncian las sentencias nº 413/2020 de 18 de junio y nº 641/2020 de 7 de octubre de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
En el caso de la Sentencia 149/2021 de 10 Mar. 2021, el exesposo no invoca una modificación de la capacidad económica de las partes, ni interesa una revisión de la contribución a los alimentos, simplemente interesa la extinción del uso por la mera convivencia de la exesposa con un tercero y por ello la pérdida de la condición de vivienda familiar del inmueble que tienen en copropiedad.
La Audiencia Provincial de Barcelona, en el marco de la regulación civil propia del Código civil de Cataluña sobre los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal, concluye en ese caso que siendo atribuido el uso por razón de la guarda y sin que se haya previsto ninguna otra circunstancia para la extinción, deberá estarse a la finalización de la guarda de la exesposa que se producirá al alcanzar la mayoría de edad los hijos.