RESUMEN EXCEPCIONES CONVENIO DE LA HAYA 1980

ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES

La finalidad del Convenio de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores que entró en vigor el 1 de septiembre de 1987 en España es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los estados contratantes se respeten en los demás estados contratantes.

Para adoptar las medidas apropiadas que garanticen la finalidad que el convenio pretende en España se introduce un procedimiento específico en la ley de enjuiciamiento civil los artículos 778 quáter (ámbito de aplicación y normas generales) y artículo 778 quinquies que regula el procedimiento.

Además, en el artículo 778 sexies de la LEC que si es se regula el procedimiento para resolver sobre la solicitud de declaración de ilicitud en traslado o retención internacional.

El convenio de La Haya de 1980 ha sido ratificado por todos los estados miembros de la Unión Europea, pero se complementa con determinadas disposiciones del Reglamento (UE) 2019/1111 llamado Reglamento de Bruselas II ter, que entran en juego en tales casos. En las relaciones entre los estados miembros las disposiciones del RBIIter prevalecen sobre las del convenio en las materias reguladas por el Reglamento. Si la sustracción de menores tiene lugar entre un Estado miembro y un Estado no perteneciente a la UE que sea parte del convenio de La Haya de 1980, sólo se aplicará este último.

Si la sustracción del menor tiene lugar entre un Estado miembro de un Estado que no sea parte del Convenio de La Haya de 1980, se aplicará el derecho nacional, incluidos los tratados bilaterales entre ese Estado miembro y un tercer Estado no contratante del Convenio de La Haya.

En relación con el convenio de La Haya de 1980 el artículo 96 del Reglamento europeo establece que cuando un menor esté retenido haya sido traslado de ilícitamente un Estado miembro distinto del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, seguirán aplicándose las disposiciones del convenio de La Haya de 1980, tal y como quedan completadas con las disposiciones de los capítulos III y IV del Reglamento Bruselas IIter. Cuando una resolución por la que se ordena la restitución del menor con arreglo al convenio de La Haya de 1980 haya sido dictada en un Estado miembro y debe reconocerse y ejecutarse en otro Estado miembro tras el traslado o retención ilícitos del menor, será de aplicación el capítulo IV.

El convenio de La Haya de 1996 se aplica a todos los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de 18 años.

En relación con el convenio de La Haya de 1996, el artículo 97 del Reglamento europeo establece que se aplicará el Reglamento cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro.

Cuando un procedimiento de responsable a parental se halla pendiente ante un órgano jurisdiccional de un Estado parte del Convenio de La Haya de 1996 en el que no se aplique el Reglamento, se aplicará el artículo 13 de dicho CH 96.

Señala el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1996 que las autoridades de un Estado contratante que sean competentes para adoptar medidas de protección de la persona o de los bienes del niño según los artículos 5 a 10, deben abstenerse de ejercer su competencia si, en el momento de iniciarse el procedimiento, se hubieran solicitado las medidas correspondientes a las autoridades de otro Estado contratante que fueran competentes en virtud de los artículos 5 a 10 en el momento de la petición estuvieran todavía en proceso de examen.

Este mismo Convenio de La Haya de 1996, en su artículo 7, establece una norma de competencia particular para el caso de desplazamiento retención ilícitos del niño, señalando que las autoridades del Estado donde tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o su retención conserva la competencia hasta el momento en que el niño adquiere una residencia habitual en otro Estado y: a) toda persona, institución u otro organismo que tenga la guarda acceda al desplazamiento o la retención; o b) el niño resida en este otro Estado por un periodo de, al menos, un año desde o cualquier otro organismo que tenga la guarda o debiera haber conocido el lugar en que se encuentre el niño, sin que se encuentre todavía pendiente petición alguna de retorno presentada en este plazo, y el niño civil integrado en su nuevo medio.

En este mismo artículo 7.2 CH 1996, considera ilícito el desplazamiento o la retención si este derecho de guarda se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del desplazamiento de la retención, o hubiera sido si no se hubiera producido tales acontecimientos.

Tener en cuenta también que muchos países que el suscrito el Convenio de La Haya de 1980 no han suscrito el Convenio de La Haya de 1996, por ejemplo, EEUU y Perú.

NATURALEZA DEL CONVENIO

El Convenio relativo a los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores es ante todo un convenio que pretende evitar los traslados internacionales de menores, instaurando una cooperación estrecha entre las autoridades judiciales y administrativas de los Estados contratantes.

Dicha colaboración afecta por un lado la obtención del retorno inmediato del menor al entorno del que ha sido alejado y, por otro lado, el respeto efectivo de los derechos de custodia y de visita existentes en uno de los Estados contratantes.

Ya se trate del retorno del menor o de garantizar el ejercicio efectivo del derecho de visita, se basa en gran medida en una cooperación entre las Autoridades centrales que se produce a través de derechos y deberes mutuos.

Los beneficios convencionales responden a una idea de reciprocidad que, en principio, excluye su extensión a los ciudadanos de terceros Estados que no han suscrito el convenio.

IMPORTANCIA DADA AL INTERÉS DEL MENOR

La parte dispositiva del Convenio no contiene referencia explícita alguna al interés del menor, pero los dos objetivos del Convenio – uno preventivo, el otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de vida habitual – responden en su conjunto a una concepción determinada del «interés superior del menor».

Por ello el Convenio reconoce ciertas excepciones a la obligación general asumida por los Estados de garantizar el retorno inmediato de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita – retenido se refiere a que no es devuelto por la persona con la que residía provisionalmente. Se trata de la situación típica que se produce cuando el traslado del menor es consecuencia de un ejercicio abusivo del derecho de visita-.

Tales excepciones son manifestaciones concretas del principio demasiado impreciso que proclama que el interés del menor es el criterio vector en la materia.

EXCEPCIONES A LA OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR EL RETORNO INMEDIATO DE LOS MENORES CONFORME CH80

Artículo 13.

No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

Artículo 14.

Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables.

Artículo 15.

Las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante, antes de expedir una orden para la restitución del menor podrán exigir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación que acrediten que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido previsto en el artículo 3 del Convenio, siempre que pueda obtenerse en dicho Estado esa decisión o certificación.

Las Autoridades centrales de los Estados Contratantes harán todo lo posible por prestar asistencia a los demandantes para que obtengan una decisión o certificación de esa clase.

Artículo 20.

La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

COMENTARIOS:

  1. Por una parte, el artículo 13a reconoce que las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido no están obligadas a ordenar el retorno del menor cuando el demandante, con anterioridad al traslado supuestamente ilícito, no ejercía de forma efectiva la custodia que ahora invoca o cuando dio su conformidad posteriormente a que se produjera la acción que ahora denuncia.

Por consiguiente, se trata de situaciones en las que, o las condiciones previas al traslado no comportaban alguno de los elementos esenciales de las relaciones que el Convenio pretende proteger (el del ejercicio efectivo de la custodia), o el comportamiento posterior del progenitor desposeído muestra una aceptación de la nueva situación creada, lo que la hace más difícilmente impugnable.

La carga de la prueba de que el solicitante no ejercía la custodia de manera efectiva es del «secuestrador».

  1. Por otra parte, los apartados 1b y 2 del mismo artículo 13 consagran excepciones que claramente se basan en la toma en consideración del interés del menor. Así, el interés del menor a no ser desplazado de su residencia habitual, sin garantías suficientes de que la nueva será estable, cede en estos supuestos ante el interés primario de cualquier persona a no ser expuesta a un peligro físico o psíquico, o colocada en una situación intolerable.

Además, el Convenio admite asimismo que la opinión del menor respecto a la cuestión esencial de su retorno o no retorno pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y una madurez suficientes. Por esta vía, el Convenio brinda a los menores la posibilidad de convertirse en intérpretes de su propio interés.

Hay que reconocer que sería difícilmente aceptable el retorno de un joven, por ejemplo, de quince años, contra su voluntad.

  1. En tercer lugar, también puede denegarse la restitución del menor cuando, de conformidad con el artículo 20, «no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales«.

La Comisión admitió la posibilidad de desestimar la demanda de retorno del menor, mediante la formulación de una reserva que recogía la excepción de carácter público bajo una formulación restringida en relación con el derecho de la familia y la infancia del Estado requerido.

Para poder denegar el retorno del menor invocando el motivo que figura en esta disposición, la autoridad en cuestión debe comprobar no sólo la existencia de una contradicción sino también el hecho de que los principios protectores de los derechos humanos prohíben el retorno solicitado.

Las excepciones, de los tres tipos examinados, al retorno del menor deben ser interpretadas de forma restrictiva si se quiere evitar que el Convenio se convierta en papel mojado.

En efecto, el Convenio descansa en su totalidad en el rechazo unánime del fenómeno de los traslados ilícitos de menores y en la convicción de que el mejor método de combatirlos, a escala internacional, consiste en no reconocerles consecuencias jurídicas.

La puesta en práctica de este método exige que los Estados firmantes del Convenio estén convencidos de que pertenecen, a pesar de sus diferencias, a una única comunidad jurídica en el seno de la cual las autoridades de cada Estado reconocen que las autoridades de uno de ellos – las de la residencia habitual del niño- son en principio las que están mejor situadas para decidir, con justicia, sobre los derechos de custodia y de visita.

DERECHO DE VISITA

Artículo 21.

Una demanda que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo de los derechos de visita podrá presentarse a las Autoridades centrales de los Estados Contratantes, en la misma forma que la demanda para la restitución del menor.

Las Autoridades centrales estarán vinculadas por las obligaciones de cooperación establecidas en el artículo 7 para asegurar el disfrute pacifico de los derechos de visita y el cumplimiento de todas las condiciones a que pueda estar sometido el ejercicio de esos derechos. Las Autoridades centrales adoptarán las medidas necesarias para eliminar, en la medida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de esos derechos.

Las Autoridades centrales, directamente o por conducto de intermediarios, podrán incoar procedimientos o favorecer su incoación con el fin de organizar o proteger dichos derechos y asegurar el cumplimiento de las condiciones a que pudiera estar sometido el ejercicio de esos derechos,

Links complementarios:

Sitio web de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/child-abduction

Texto completo del Convenio de La Haya de 1980: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/child-abduction

Guía práctica sobre el Convenio de La Haya de 1980: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/child-abduction

https://www.hcch.net/es/states/authorities

https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/?cid=70

https://www.consulado.pe/es/Sevilla/asistenciaconsular/Paginas/Sustraccion-Internacional-de-menores-de-edad.aspx

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