La sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 1626/2024, de 4 diciembre declara, en su fundamento de Derecho quinto, que la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor debe hacerse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales sobre estado civil e infancia, y no aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución.
La protección que ha de otorgarse ha de partir de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual, estableciendo la relación de filiación mediante la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.
Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado en concreto, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial.
Cuando se niega la constitución o el reconocimiento de una filiación (por ejemplo, en supuestos de gestación por sustitución o de reclamaciones de paternidad basadas solo en vínculo socioafectivo), los tribunales no clausuran la dimensión relacional, sino que diseñan un sistema intenso, estable y continuado de contactos entre el menor y quienes, sin ser jurídicamente progenitores, forman parte de su círculo afectivo relevante.
La Sala Primera ha venido admitiendo, apoyándose en su doctrina previa sobre parientes y allegados, la fijación de regímenes de visitas y estancias que permiten al menor mantener una vida relacional densa con esos terceros (antigua pareja del progenitor, “padre” o “madre” de intención, hermanos de crianza), aun cuando se les niegue la titularidad del estado civil de hijo o de progenitor.
En la Sentencia del TS 754/2023, de 16 de mayo (STS 754/2023),el demandante ejercita una doble acción de paternidad para que se determine, de una parte, que él es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos de quien fue su pareja masculina, y cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil. El demandante también solicita que se determine que su expareja es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos del propio demandante, cuya paternidad está inscrita en el Registro Civil. Tras desestimar la doble reclamación de filiación paterna no matrimonial, el Tribunal Supremo subraya que el vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título
para el establecimiento de un vínculo legal de filiación. Para este tipo de supuestos el ordenamiento establece
el cauce de la adopción.
De no instarse la adopción, la solución más adecuada al interés de los menores es la acogida de la pretensión subsidiaria: un “generoso sistema” de relaciones que garantiza el derecho de los niños a mantener vínculos y relacionarse con quienes les unen lazos afectivos, concretado en un amplio régimen de estancias conjuntas en todos los periodos vacacionales, comunicaciones telemáticas frecuentes y encuentros presenciales adicionales cuando sea posible.
Se trata de trasladar al plano de las medidas personales lo que no puede otorgarse en el plano del estado civil: el juez preserva la vida familiar de hecho (unidad fraterna, relación con el adulto de referencia) a través de un régimen de comunicaciones y visitas más intenso que el típico de un allegado ocasional, pero sin llegar a equipararlo a la guarda compartida ni, mucho menos, a la cotitularidad de la patria potestad.
El fundamento reside en el artículo 8 CEDH y en el principio del interés superior del menor, entendidos no como título para crear filiaciones nuevas, sino como criterio para maximizar, dentro del marco legal, la continuidad de los vínculos afectivos significativos cuando el niño ya tiene determinada su filiación y no existe incertidumbre sobre su identidad jurídica.
EJEMPLO DE FUNDAMENTO JURÍDICO Y DE PARTE DISPOSITIVA EN SENTENCIAS QUE DESESTIMAN UNA ACCIÓN DE FILIACIÓN PERO SE ESTIMA LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DE RÉGIMEN DE RELACIONES PERSONALES.
Se parte de que la acción principal de filiación ha sido ya desestimada en fundamentos previos; este modelo se limita al fundamento específico sobre el régimen de relaciones y a la parte dispositiva.
Fundamento jurídico (fórmula tipo)
«[FUNDAMENTO JURÍDICO X].– Sobre la pretensión subsidiaria de establecimiento de un régimen de relaciones personales.
Desestimada la acción principal de reclamación de filiación, resulta procedente analizar la pretensión subsidiaria de la parte actora relativa al establecimiento de un régimen de relaciones personales entre el menor y el demandante, así como, en su caso, entre el menor y otros menores con los que mantiene vínculos afectivos relevantes. Aun cuando se ha negado la declaración de la filiación pretendida, ello no impide que, atendidas las circunstancias concurrentes, se valore la procedencia de articular un régimen de contactos en el marco de las relaciones personales de allegados, siempre que ello responda al interés superior del menor.
La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de fijar regímenes de relaciones personales entre menores y terceros –parientes o allegados– con los que no existe vínculo biológico ni jurídico de filiación, cuando concurren lazos afectivos estrechos y una convivencia o vinculación consolidada, y así lo demanda la protección de la vida familiar del menor. En este sentido, la sentencia de 12 de mayo de 2011 y, más recientemente, la sentencia 754/2023, de 16 de mayo (STS 754/2023), admiten el establecimiento de un sistema de relaciones personales amplio entre menores hermanos de hecho y respecto de los adultos que han ejercido funciones parentales, pese a la desestimación de las acciones de filiación ejercitadas, al considerar que “la opción mejor y más adecuada […] es la que garantiza el derecho efectivo de los menores a mantener vínculos y relacionarse con aquellas personas con las que les une una relación afectiva y que consiste en un generoso sistema que regula estas relaciones”.
Dicha doctrina se asienta, de una parte, en el principio del interés superior del menor (art. 39 CE, arts. 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor) y, de otra, en la protección de la vida familiar reconocida en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en cuanto comprende no solo las relaciones derivadas de un título jurídico de filiación, sino también aquellas otras que, por razón de la convivencia y de los vínculos afectivos creados, integran la esfera relacional del menor. Ahora bien, este principio no opera como fundamento autónomo para crear un estado civil de hijo allí donde el legislador no lo prevé, pero sí como criterio determinante para estructurar, dentro del marco legal, un régimen de relaciones que preserve la continuidad de los vínculos afectivos significativos.
En el caso enjuiciado ha quedado acreditado, a través de la prueba testifical, documental y, en su caso, de la exploración judicial del menor, que entre éste y el demandante (y, en su caso, con los otros menores afectados) existe una relación afectiva intensa y estable, generada por una convivencia prolongada en el tiempo y por el ejercicio continuado por parte de aquél de funciones de cuidado y atención propias de una figura de referencia en el entorno familiar. No consta dato alguno que permita inferir que el mantenimiento de dicha relación resulte perjudicial para el menor; antes al contrario, las manifestaciones del propio menor, su adaptación a su realidad actual y el juicio técnico emitido por los equipos psicosociales apuntan a que la preservación de dichos vínculos coadyuva a su estabilidad emocional y a la construcción de su identidad relacional.
En consecuencia, ponderados los intereses en juego, el rechazo de la declaración de filiación no puede traducirse en una ruptura abrupta e injustificada de la vida relacional del menor con quien, de hecho, ha desempeñado un papel significativo en su vida. Resulta por ello conforme al interés superior del menor establecer un régimen de relaciones personales amplio, que articule estancias periódicas y comunicaciones fluidas, así como, en su caso, períodos de convivencia conjunta con sus hermanos de crianza, de manera proporcionada a su edad, necesidades y contexto vital, sin que ello suponga alterar el titular jurídico de la patria potestad ni el régimen de guarda y custodia vigente.
Sobre estas bases, procede estimar la pretensión subsidiaria y fijar un régimen concreto de relaciones personales en los términos que se recogerán en la parte dispositiva de esta resolución.»
Parte dispositiva (fórmula tipo)
FALLO
1.º Desestimo íntegramente la demanda en cuanto a la acción principal de reclamación de filiación [paterna/materna/no matrimonial], absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en este extremo.
2.º Estimo la pretensión subsidiaria ejercitada por la parte actora y, en consecuencia, establezco a favor de D./D.ª […], en su condición de allegado del menor D./D.ª […], el siguiente régimen de relaciones personales:
a) Estancias periódicas: D./D.ª […] podrá estar con el menor un fin de semana al mes, desde las [hora] del viernes hasta las [hora] del domingo, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio del progenitor custodio, asumiendo los desplazamientos en la forma que las partes acuerden y, en defecto de acuerdo, según se especifica en el fundamento jurídico correspondiente.
b) Periodos vacacionales: El menor compartirá con D./D.ª […] la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, en fechas que se fijarán de común acuerdo entre las partes y, en su defecto, alternándose la elección de los periodos en años pares e impares, comenzando en el año […], sin perjuicio de las adaptaciones que exijan sus necesidades escolares, sanitarias o personales.
c) Comunicaciones: Se reconoce a D./D.ª […] el derecho a mantener comunicaciones telemáticas y/o telefónicas con el menor, al menos [dos] veces por semana, en horario compatible con sus rutinas escolares y de descanso, debiendo el progenitor custodio facilitar dichas comunicaciones y abstenerse de toda conducta que las obstaculice.
d) Relaciones fraternales (en su caso): A fin de preservar la relación fraterna entre el menor D./D.ª […] y los menores D./D.ª […], se dispone que las estancias vacacionales se organicen, siempre que resulte posible, en régimen de convivencia conjunta de los menores, favoreciendo encuentros adicionales cuando alguno de ellos se desplace al lugar de residencia de los otros, en los términos que las partes articulen de común acuerdo o, en su defecto, según lo previsto en el fundamento jurídico correspondiente.
3.º Se apercibe a las partes de que el presente régimen de relaciones personales se establece en atención a la situación actual del menor y podrá ser revisado judicialmente si se alteran de forma relevante las circunstancias tenidas en cuenta, a instancia de cualquiera de los interesados o del Ministerio Fiscal, de conformidad con lo previsto en la legislación civil y procesal aplicable.
4.º Sin imposición de costas / con imposición de costas en los términos que se expresan en el fundamento jurídico […].
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de […], en la forma y plazo legalmente previstos.