ADOPCION ABIERTA

En la Exposición de Motivos de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación al sistema de protección de la infancia y adolescencia, se recoge:

» En el artículo 178 se incluye, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, lo que podría denominarse como adopción abierta. Para ello será necesario que en la resolución de constitución de la adopción así se acuerde por el Juez, a propuesta de la Entidad Pública, previa valoración positiva en interés del menor por parte de los profesionales de esa Entidad Pública, y consentido por la familia adoptiva y el menor que tenga suficiente madurez y, en todo caso, si tuviera más de doce años. Los profesionales de la Entidad Pública deberán apoyar a las partes y participar en el seguimiento de esa relación, informando sobre la conveniencia o no de su permanencia en el tiempo, a partir de una valoración de los resultados y consecuencias que la misma tenga para el menor, como prioridad absoluta, más allá del interés que pueda suponer para los adoptantes y su familia de origen.

Se trata de una figura establecida con diferente amplitud y contenido en la legislación de diversos países, tales como los Estados Unidos de América, Gran Bretaña, Austria, Canadá o Nueva Zelanda. En unos casos está configurada como «un acuerdo privado entre las partes», con supervisión y apoyo de las Entidades Públicas, y en otros debe ser confirmado por un Juez, a quien correspondería la decisión sobre su posible modificación o finalización, como es el modelo que se incluye en esta ley.

La oportunidad de introducir esta figura en nuestro ordenamiento jurídico obedece a la búsqueda de alternativas consensuadas, familiares y permanentes que permitan dotar de estabilidad familiar a algunos menores, especialmente los más mayores, cuya adopción presenta más dificultades. A través de la adopción abierta, se flexibiliza la institución de la adopción, posibilitando que la familia de origen acepte mejor la «pérdida», y que el menor pueda beneficiarse de una vida estable en su familia adoptante, manteniendo vínculos con la familia de la que proviene, en especial con sus hermanos, y con la que, en muchos casos, ha mantenido relación durante el acogimiento, relación que, aunque no estuviera formalizada continúa por la vía de hecho».

El art. 160 del Codigo Civil , queda redactado como sigue «.1- Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4″ mientras que el art 178.4 del Código Civil dice que » 4. Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos. En estos casos el Juez, al constituir la adopción, podrá acordar el mantenimiento de dicha relación, determinando su periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal y con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años. En todo caso, será oído el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad y madurez. Si fuere necesario, dicha relación se llevará a cabo con la intermediación de la Entidad Pública o entidades acreditadas a tal fin. El Juez podrá acordar, también, su modificación o finalización en atención al interés superior del menor. La Entidad Pública remitirá al Juez informes periódicos sobre el desarrollo de las visitas y comunicaciones, así como propuestas de mantenimiento o modificación de las mismas durante los dos primeros años, y, transcurridos estos a petición del Juez-.

La Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Cuarta, Auto de 22 de marzo de 2019, en el recurso de apelación 1581/2018, de D. Belarmino y D. Benito , tíos maternos de los adoptados Fausto y Desiderio, interesando se desestime la adopción de los menores Fausto y Desiderio por Dña. Remedios , y subsidiariamente, revoque parcialmente el auto recurrido en el sentido de establecer la subsistencia de los vínculos jurídicos de los menores con su familia de origen, manteniendo su filiación actual y los derechos sucesorios que les correspondan, así como la fijación de un derecho de visitas a favor de sus tíos consanguíneos, los hermanos de doble vínculo de su madre fallecida Dña. Leticia, exponiendo en el recurso la relación que han mantenido y mantienen los menores con la familia de origen de su madre biológica, más intensamente cuando vivían los abuelos maternos y no tan habitual tras su fallecimiento con los tíos y primos maternos, siendo que la solicitud de adopción ignora a la familia materna por haberse ocultado, sin poder efectuar una valoración completa para determinar si la solicitud de la adopción es beneficiosa o no parar los menores, incurriendo en infracción de lo dispuesto en el art. 176 del Código Civil, pues bien, respecto de este recurso la Audiencia Provincial acordó que en virtud de la nueva legislación y teniendo en consideración que los tíos maternos de origen son personas allegadas, e hizo uso de la facultad que establece el art.160 y 178.4 el Código Civil , ateniendo a las relaciones mantenidas con aquéllos a lo largo de la vida de los menores Fausto y Desiderio, derivándose de ello que las mismas son beneficiosas para los menores, y siendo que ciertamente ni la adoptante ni el progenitor se oponen a mantener los contactos de Fausto y Desiderio con su familia de origen materna. Por ello procede declarar el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre los menores y los parientes maternos de origen (tíos, primos y demás familia).

Ahora bien, a los efectos de no enrocar la situación actual, entre la nueva unidad familiar constituida por el progenitor, la adoptante y los menores adoptados y la familia de origen materna ( tíos, primos y demás familia), y constatada la voluntad por ambas partes de seguir manteniendo los contactos entre los adoptados y su familia materna de origen, a los efectos de evitar una rigidez y judicialización, que siempre es perjudicial para los menores, dejamos a las partes que, de mutuo acuerdo, procedan a fijar la frecuencia o intensidad de dicha relación de los adoptados con la familia de origen materna, remitiendo a las partes en caso de discrepancias a promover incidente de ejecución o utilizar cualquier otra vía procesal a los efectos de que, de conformidad con artículo 178.2-1º del Código Civil , se determine su periodicidad, duración y condiciones.

Es interesante también en esta materia de adopción abierta la sentencia de la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, del 19 de enero de 2023 ( ROJ: SAP M 779/2023 – ECLI:ES:APM:2023:779 ), dictada en recurso 1124/2022 de apelación, que la referencio aquí porque en esta sentencia que desestima la oposición, omite determinar la periodicidad, duración y condiciones de la adopción abierta por familia previamente seleccionada, que proponía constituir la Resolución de la Comisión de Tutela del Menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor de la Comunidad de Madrid, cuestiones estas que quedan a resolución judicial, a propuesta anterior de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal, y con el consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando si tuviera suficiente madurez y siempre si fuere mayor de doce años, o siendo oído el adoptando menor de doce años de acuerdo a su edad y madurez, pero esta modalidad debe determinarse judicialmente, no en el procedimiento del 780 de la LEC, sino en el expediente de jurisdicción voluntaria de los artículos 35 a 39 de la Ley 15/2015, de 2 de julio.

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