PROCEDIMIENTO DELITO LEVE. PROBLEMÁTICA DEL DELITO DE USURPACIÓN

DELITOS LEVES

Los delitos se clasifican en delitos graves, menos graves y leves, y en materia de los requisitos para la perseguibilidad de estos tres tipos de delitos, cabe clasificarlos en delitos privados, semipúblicos o semiprivados, y públicos.

Dice el apartado 3 del artículo 13 del Código Penal que “son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve”

Es decir, si el delito tiene asignada una sola pena, será leve si el tracto de ésta discurre por completo en el tramo leve. Así sucede, por ejemplo, en las lesiones leves dolosas (art. 147.2 CP, multa de 1 a 3 meses), maltrato de obra fuera del ámbito doméstico (art. 147.3 CP, multa de 1 a 2 meses), amenazas leves fuera del ámbito doméstico (art. 171.7, 1 CP, multa de 1 a 3 meses), coacciones leves fuera del ámbito doméstico (art. 172.3, 1 CP, multa de 1 a 3 meses), hurto por valor no superior a 400 euros (art. 234.2 CP, multa de 1 a 3 meses), entre otros.

Pero si su pena en parte entra en ser pena menos grave, dice el artículo 13 del CP en su apartado 4 que “cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve”.

Por ejemplo, es delito leve las injurias graves producidas sin publicidad del art. 209 CP, pues por la regla anterior queda degradado a leve, y sigue siendo un delito privado cuya persecución demanda querella del ofendido o su representante legal (art. 215.1 CP), y también la previa acreditación de haber celebrado o intentado acto de conciliación entre querellante y querellado (arts. 278 y 804 LECrim), de modo que el Ministerio Fiscal carece de legitimación para ejercitar la acción penal, salvo que la persona agraviada sea una persona discapacitada necesitada de especial protección o desvalida, si bien la ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención(art. 105 LECrim).

Para penas alternativas o compuestas es interesante leer la Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la
reforma penal operada por la LO 1/2015.

Ahora bien, tras la modificación operada por la LO 1/2015 en el art. 13.4 CP, tanto las calumnias como las injurias (Capítulo II) pueden ser constitutivas de delitos menos graves y leves. Recordemos que, según la nueva redacción de este precepto, «cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve».

Los únicos delitos privados existentes son los de calumnia (Capítulo I) e injuria graves contra particulares (dentro de los delitos contra el honor, regulados en el Título XI del Libro II); delitos para cuya persecución se requiere querella del ofendido o de su representante legal (art. 215.1 CP), no siendo parte del procedimiento penal correspondiente el Ministerio Fiscal, y tienen otro procedimiento especial para su enjuiciamiento previsto en los artículos 804 a 815 de la LECrim, combinados estos preceptos con los del procedimiento abreviado.

Es un delito semipúblico la injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 del Código Penal, tipificado en su punto 4.

El art. 130.1. 5º CP establece que la responsabilidad criminal se extingue por el perdón del ofendido en los delitos perseguibles previa denuncia del mismo, perdón que se ha de otorgar de manera expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido antes de dictarla.

El único caso en que es punible la injuria leve es cuando se comete contra alguna de las personas que mantienen una relación de afectividad o familiar indicada. En los casos, frecuentes en la práctica, en que las injurias sean recíprocas y cometidas de forma simultánea o en “unidad de acción” (por ejemplo, en una conversación hablada, o incluso escrita a través de una aplicación del tipo WhatsApp), la competencia objetiva corresponderá al Juez de Violencia sobre la Mujer.

Las injurias leves y las vejaciones leves son siempre delito leve semipúblico, y en general la mayoría de los delitos leves son semipúblicos, es decir, que solo puede ser perseguido si hay una denuncia de la víctima. Ahora bien, interpuesta denuncia, no cabe retirarla, sin perjuicio del perdón al que nos hemos referido. Es decir, en los delitos semipúblicos, el procedimiento se inicia por denuncia de la víctima y sigue su curso hasta alcanzar una resolución, salvo lo indicado para el perdón.

Los delitos leves si dejan antecedentes penales, por lo que en el art. 967.1, segundo párrafo, excepcionando el carácter facultativo de la defensa y representación en el juicio por delito leve, se establece la aplicación de las reglas generales de la LECrim para el enjuiciamiento de delitos leves castigados con pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos 6 meses, como ocurre para el delito de usurpación no violenta de bienes inmuebles del artículo 245.2 del CP.

El plazo de prescripción para estos delitos es de un año, y los antecedentes penales que generan se cancelan a los seis meses, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 136 del Código Penal.

Los delitos leves se enjuician mediante un procedimiento simplificado, similar al antiguo juicio de faltas.

La Ley procesal penal únicamente dispensa la presencia del acusado en estos juicios por delito leve (artículos 970 y 971 LECrim) y en los juicios por delito en los que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años, con las condiciones señaladas en el art.786.1º de la LECrm.

La competencia es de los Juzgados de Instrucción – art. 14 LECrm.-, sin perjuicio de la competencia de los Jueces de Violencia sobre la Mujer respecto del conocimiento y fallo de las causas originadas por la comisión de las infracciones descritas en el párrafo segundo del art. 171.7 (amenazas leves), párrafo segundo del art. 172.3 (coacciones en su modalidad leve), y en el art. 173.4 CP (vejaciones injustas o injurias leves), todo ello con el requisito sine qua non de que los delitos se hayan cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

El artículo 57.2 del CP establece que en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. Y el número 3 establece que también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.

JUICIO POR DELITO LEVE

El cauce procesal para el juicio por delito leve se establece en el Libro VI Ley de Enjuiciamiento Criminal –LECrim-, arts. 962 y ss., con la misma tramitación que existía para los desaparecidos juicios de falta pero, y por la ley 41/2015, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, se modifica el art. 964.1 LECrim, para introducir la posibilidad de no remisión al Juzgado del atestado policial por falta de autor conocido prevista en el art. 284.

DIVERSOS CAUCES PROCESALES

El juicio por delito leve puede seguirse a través de alguna de las tres modalidades reguladas en el Libro VI: enjuiciamiento inmediato en servicio de guardia por convocatoria policial a través de la Agenda Programada de Citaciones (art. 962 y 963): son los delitos leves de enjuiciamiento inmediato de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o de injurias, cuyo enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial; enjuiciamiento inmediato en servicio de guardia por convocatoria judicial (art. 964); y enjuiciamiento fuera del servicio de guardia mediante señalamiento judicial en el plazo de siete días desde la recepción del atestado o denuncia de parte (art. 965).

El enjuiciamiento rápido, cita la policía a través de la agenda del Juzgado, y se aplica a los siguientes delitos leves: Lesiones o maltrato de obra, del 147.2 y 3, y 152.2 del Código Penal. Hurto flagrante, artículo 234.2 del Código Penal. Amenazas, artículo 171.7 del Código Penal. Coacciones, artículo 172.3 del Código Penal. Y vejaciones y en su caso injurias leves del artículo 173.4 del Código Penal.

En el juicio por delito leve urgente, que se desarrollará ante el Juzgado de instrucción de guardia o ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, se llevará a cabo la citación por parte del Juzgado cuando tenga conocimiento de los hechos constitutivos de alguno de estos delitos. La competencia corresponderá al Juzgado de Guardia si es competente por las reglas de reparto de asuntos dentro de los Juzgados de su partido judicial, o  al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que tenga atribuidas dichas competencias en el partido correspondiente. Su celebración será inmediata y las citaciones se llevarán a cabo de forma coordinada con la Policía (artículo 962.4 Lecrim).

Si no pudiera celebrarse el juicio durante la guardia o, por reparto de asuntos, no fuera competente el Juzgado de Guardia, sino el de instrucción fuera de dicho servicio, se celebrará el juicio lo más pronto posible de acuerdo con lo que establece el artículo 965 Lecrim, y señala el precepto que se señalará para el día hábil más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin, y en cualquier caso en un plazo no superior a siete días, lo que no suele cumplirse.

POSIBILIDAD DE MEDIDA CAUTELAR DE DESALOJO

Es muy interesante el Auto de la Audiencia Provincial de Burgos,  del 16 de abril de 2024 ( ROJ: AAP BU 482/2024 – ECLI:ES:APBU:2024:482A ).

Se trata de unos autos incoados por denuncia formulada por D. Genaro ante el Juzgado de Guardia de Burgos, en fecha de 30/12/2023, en la que manifestaba que personas desconocidas habían forzado la puerta de su vivienda, sita en una urbanización de Burgos, y que uno de los vecinos del lugar observó como cambiaban la cerradura de la vivienda, tras manifestar que se les había perdido la llave, observando también los vecinos cómo sacaban multitud de enseres de la vivienda; hechos ocurridos en fecha aproximada de primeros de diciembre de 2023.

Los hechos fueron por la Sra. Juez de Instrucción, calificados provisionalmente como constitutivos presuntamente de un delito de robo con fuerza, ya que según los testigos han sido los investigados quienes han cambiado la cerradura, previo forzamiento de la existente, así como apropiación de los enseres sitos dentro de la misma, delito previsto y penado en el Art. 237 y ss. del CP, que al producirse en casa habitada impone una pena de prisión de dos a cinco años, y, además de un delito de usurpación de bien inmueble previsto y penado en el Art. 245.2 del Código Penal; habiendo solicitado el denunciante la adopción de medida cautelar de desalojo en defensa de su derecho a la propiedad.

Se dictó auto acordando la incoación de Delito Leve y se acordó hacer ofrecimiento de acciones al perjudicado, quien reclamó la vivienda para sí y se acordó citar a aquel y a los que resultaran identificados por la Guardia Civil resultando aquellos ser Bibiana y Eleuterio, para su declaración como investigados y a fin de que pudieran hacer manifestaciones sobre la medida cautelar solicitada, lo que se llevó a cabo el día 08/02/2024, tras lo cual, se llevó a cabo la comparecencia que prevé el art. 544 bis a fin de que, se pronunciasen sobre la medida cautelar interesada, en la que el Ministerio Fiscal informó favorablemente a la adopción de la medida cautelar solicitada, oponiéndose la defensa de los investigados a su adopción.

La Sra. juez instructora, una vez analizado con suficiencia el relato fáctico contenido en el escrito de denuncia acuerda conceder la medida cautelar solicitada, al colegir que existen elementos de prueba suficientes como para su adopción, cumpliendo la resolución recurrida los parámetros de motivación exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución .

Para llegar a tal conclusión, que adopta, previa comparecencia de los denunciados y del Ministerio Fiscal tiene en cuenta que «El denunciante se ha ratificado en la denuncia formulada, añadiendo que la luz y el agua estaba dados de alta en la vivienda, siendo utilizados por los investigados y teniendo que abonar él el coste. Que le ha llegado una factura de 360 euros de luz que ha tenido que abonar. Desconoce lo que se han llevado ya que no ha podido entrar en la casa a ver sus cosas, ha añadido que estuvo en la vivienda en el puente de diciembre, que es transportista y que viaja mucho. Preguntado por el contrato de arrendamiento reiteró su falsedad».

También pone de relieve que, «consta en el atestado que tras el aviso de lo acontecido comparecieron los agentes en la vivienda y que los investigados manifestaron que le habían alquilado la vivienda a un tal Miguel, pero que no tenían contrato en ese momento, si bien le habían dado 1.200 euros tras conocerle en un bar. Informado que fue de que la propiedad de la vivienda no le había alquilado la casa, los agentes recogen la voluntad del investigado de abandonarla, cosa que no hace. En la ampliación de atestado consta que el denunciante acude de nuevo al puesto de la Guardia Civil a comunicar que desde el Ayuntamiento se le comunica que se ha personado el investigado con un contrato de arrendamiento supuestamente firmado por él para proceder al empadronamiento de los ocupantes de la vivienda. El Ayuntamiento le proporciona una copia que aporta a las actuaciones negando haberlo elaborado o haber autorizado su elaboración en su nombre».

Valora también que «los investigados han manifestado haber sido estafados y haber pagado 1.300 euros en mano a una persona a la que no conocían, de la que no pueden dar datos que les ofreció la vivienda. El investigado Eleuterio ha reconocido que fue él quien llevó a cabo los tratos con un tal Miguel que se hizo pasar por el apoderado del dueño de la vivienda. Que el contrato apareció en el buzón y a pesar de que sabían que era falso por haber sido ya advertidos por la Guardia Civil de la falta de autorización del propietario de la vivienda, pretendieron hacerlo valer para empadronarse y conseguir colegio para sus hijos menores».

Con ese bagaje probatorio, y vistas las alegaciones de las partes, considera que la medida interesada es proporcionada, necesaria y adecuada, tanto para impedir la continuidad delictiva como para evitar los daños y perjuicios que se ocasionan al propietario, al acreditarse indiciariamente que han sido perturbados en la posesión del inmueble de forma ilegítima por los investigados (periculum), por lo que estima que la petición realizada por el denunciante debe atenderse, entendiendo que debe ampararse su derecho a la propiedad y adoptarse la medida de desalojo de los investigados de la vivienda lo antes posible.

Para llegar a tal conclusión también tiene en cuenta los siguientes argumentos:

1-. Los investigados no se encuentran en una situación de vulnerabilidad, han manifestado que antes de estar en esa vivienda estuvieron viviendo en la vivienda de una familiar. La vivienda la ocupan el sobre el 20 de diciembre y el motivo es que el investigado Eleuterio tiene trabajo en Burgos. Según sus palabras podrán alquilar otra vivienda en cuanto ahorren suficiente, pero ellos mismo han reconocido que tienen capacidad económica suficiente porque le entregan a un desconocido 1.300 euros en mano por la vivienda.

2-. No consta que sean usuarios de servicios sociales, que sean solicitantes de vivienda social o que hayan realizado petición alguna en ese sentido. El Real Decreto 11/2020 no es de aplicación a las medidas cautelares adoptadas al amparo del Art. 544 bis de la LECrim , estando previsto según su Art. 1 a los procedimientos civiles desahucios regulados en la LECv (Art. 441 y 250).

3-. No cabe imponer al denunciante la obligación de soportar de su bolsillo que los Servicios Sociales busquen una solución habitacional a los investigados por cuanto estos últimos no lo han solicitado. Y es que los investigados no han interpuesto denuncia por estafa, no se han ido de la vivienda a pesar de saber que la estaban ocupando, están haciendo gasto de luz a costa del denunciante y además han hecho uso de un contrato falso.

4-. No hay ninguna ley que ampare la ocupación entendida como usurpación de la posesión de un bien inmueble a su legítimo propietario. Desde un punto de vista social esto ha generado un clima de inseguridad jurídica entre los propietarios porque el ordenamiento procesal les prohíbe la autotutela y el legislador no ha habilitado los medios necesarios para que puedan recuperar la posesión del bien de una forma rápida.

Tales razones adopta la medida cautelar de desalojo de la vivienda ocupada con entrega inmediata de la posesión a su propietario tiene que como finalidad el cese del efecto antijurídico de la acción, todo ello de conformidad con el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece que se consideran como primeras diligencias del proceso penal, entre otras, la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito.

El auto acuerda la medida de desalojo de Bibiana y Eleuterio y cualesquiera otros ocupantes del inmueble, que se llevaría a cabo el día 12 de febrero de 2024, a las 11.00 horas y, en caso de no verificarse de forma voluntaria, se procedería al desalojo forzoso, utilizando si fuera preciso, cuantos medios legales resulten necesarios, incluido el auxilio de la fuerza pública, reintegrando en su posesión a su legítimo propietario;- todo ello con apercibimiento a los ocupantes de la prohibición de regresar al inmueble y de ser nuevamente desalojado en caso de retorno, así como de incurrir en un delito de desobediencia en caso de no cumplir con lo dispuesto en la presente resolución, y acordando también oficiar a la Guardia Civil a fin de que se personen en la fecha señalada a fin de verificar lo ordenado en esta resolución y colaborar a llevar a efecto lo acordado.

El auto fue apelado  por D. Eleuterio, alegando, como motivos impugnatorios, básicamente, incorrecta aplicación del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, negando que hayan cambiado la cerradura y manifestando su deseo de abandonar el inmueble y de abonar los gastos a su legítimo propietario tan pronto como pueda disponer de la cantidad suficiente de dinero, alegando también la falta de proporcionalidad de la medida acordada por entender que no resulta razonable obligar a una persona a sostener a siete familiares durante el tiempo que tarden en conseguir otra situación habitacional y, finalmente la inaplicación del RD/2020, en su redacción del RD 8/23, concretamente el art. 1bis que prevé la suspensión hasta el 31 de diciembre de 2024 del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en losa supuestos de los apartados 2 º, 4º, y 7º del art. 250. 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y en aquellos otros en los que el desahucio traiga su causa de un procedimiento penal; pretensión ésta a la que se adhirió la representación procesal de Bibiana, en escrito propio. Se desestimó el recurso de reforma, y se formuló apelación contra el auto que resolvía por el Juzgado de Instrucción.

En el traslado conferido al Ministerio Fiscal de la apelación, no se opuso a la estimación parcial del recurso, en el sentido de que mostrándonos conformes con el lanzamiento acordado, en atención a la existencia de menores de edad y la normativa invocada en el recurso (RDL 8/23 DE 27/12 , que modifican el art 1 y 1 bis del real decreto ley 11/20de 31/3,lo que implica la suspensión de los procedimientos hasta el 31/12/24, para personas vulnerables sin alternativa habitacional) entendió que procedía, con carácter previo al desahucio, que los servicios sociales ofrezcan una alternativa habitacional al existir menores de edad. Una vez constatado ese extremo procedería el lanzamiento de la vivienda de los ocupantes sin causa legítima.

Por su parte, D. Genaro presentó escrito en el que aportó documentación, fotografías y valoraciones de los objetos y enseres sustraídos, así como de los daños, para su posterior valoración y, si es posible, para su restitución o la compensación económica que correspondiera.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación que interpusieron los ocupantes, recordando que el derecho a la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso, y precisamente, por ello, el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia.

Que no es dable propiciar la perpetuación de la perturbación del orden jurídico originado por el nuevo fenómeno social de la «ocupación» inconsentida por el propietario.

Recuerda también el carácter provisional de la medida cautelar, la cual se adopta en un determinado momento y en unas circunstancias particulares que pueden modificarse a lo largo del procedimiento, lo cual haría variar también la medida cautelar, así como las demás características y naturaleza de lo que son las medidas cautelares, especialmente las restrictivas de derechos, tal y como lo señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2.006 cuando, tras expresar la necesidad de que esté amparada en el principio de legalidad, afirma que han de concurrir los siguientes elementos o requisitos: a) adecuación de la medida para conseguir el efecto u objetivo pretendido (juicio de idoneidad); b) necesidad de la medida por no existir otra menos gravosa (juicio de necesidad); c) ponderación y equilibrio de la medida por derivarse más ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros valores en conflicto (juicio de proporcionalidad).

Cita el Auto n.º. 195/23 de 20 de Febrero de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona  , que nos dice que «el artículo 13 del Real Decreto de 14 de Septiembre de 1.882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR.) en su redacción vigente consagra, dentro de las primeras diligencias de investigación de un hecho presuntamente delictivo, el principio de protección a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de la referida ley . No obstante, esta enumeración de medidas no constituye una lista numerus clausus, de modo que la actuación jurisdiccional en las primeras diligencias con ocasión de la presunta comisión de un hecho delictivo no queda restringida a estas concretas medidas cautelares, sino que las posibles medidas cautelares a adoptar pueden extenderse a todas aquellas que tiendan a la protección efectiva de los ofendidos o perjudicados por el delito, entre ellas, en el caso del delito de allanamiento de morada o del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles que es el que aquí nos ocupa, la medida cautelar de desalojo de la finca ocupada.

También recuerda la Instrucción 1/20 de 15 de Septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.

El desalojo de los ocupantes de una vivienda requiere, como toda medida cautelar, la concurrencia de dos requisitos: a) la existencia de indicios racionales y relevantes de la comisión del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles, previsto y penado en el artículo 245.2 CP , esto es, que se objetive una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); y b) la existencia de una situación objetiva de riesgo de vulneración del bien jurídico protegido (periculum in mora). En este caso se ve afectada la legítima posesión del inmueble por el perjudicado, y el perjuicio ya se ha consumado y despliega sus efectos con carácter permanente mientras dure la ocupación ilegal, por lo que requiere de la medida cautelar con el fin de conseguir el cese de la situación antijurídica y la restauración del orden jurídico vulnerado. Nada obsta, por otra parte, a que la medida cautelar se adopte aun tratándose de un delito leve ni tampoco que se adopte en el marco del procedimiento para el juicio sobre delitos leves ( artículos 962 y ss. LECR ) que es el que corresponde a este tipo de delitos.

Concluye el citado auto diciendo que «nos encontramos ante la concurrencia de indicios racionales de criminalidad y la existencia de un peligro por la mora, que se hace patente por la existencia de una situación ilícita ante la naturaleza de delito permanente del delito leve de usurpación. En principio, puesta la notitia criminis en conocimiento del órgano competente, procede, ex art. 13 LECR , acordar el desalojo solicitado pues, de lo contrario, se estaría reconociendo y justificando una situación ilícita que el recurrente no tiene el deber jurídico de soportar. La medida cumple una finalidad legítima, que no es sino garantizar los derechos posesorios que corresponden al propietario del inmueble, cuya propiedad tiene rango constitucional ex art. 33 CE , y cuyo retraso injustificado en cuanto a su retorno podría vulnerar igualmente su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo, pues no olvidemos el principio de igualdad de partes dentro del proceso. Esta medida es idónea para el fin que se persigue, pues conseguirá cesar la situación ilícita creada, necesaria ante la inexistencia de otras formas alternativas y menos lesivas de procurar la evitación del periculum in mora existente, e igualmente proporcionada, en tanto no consta ninguna circunstancia o dato de los ocupantes que así nos lo permita valorar. Téngase en cuenta que nada han manifestado sobre la pendencia del procedimiento a pesar del requerimiento extrajudicial y la intervención de las autoridades policiales, pues lo racional sería su comparecencia en caso de poseer un título que legitime su posesión. Por consiguiente, procede conceder la medida cautelar interesada de desalojo».

En el caso de la medida respecto del desalojo de Eleuterio y Bibiana, entendió la Audiencia de Burgos  que existía:

A.- Apariencia de buen derecho. Este requisito, en la Jurisdicción Penal se traduce, de un lado, en la existencia de indicios suficientes de haberse cometido una infracción penal y, de otro, en la inferencia fundada de que una actuación dolosa presida la imputación subjetiva de la persona sometida al reproche penal.

B.- Periculum in mora. Que se traduce en las consecuencias negativas que podrían derivarse de no adoptar la medida cautelar, lo cual, en el ámbito penal, hace especial referencia al aseguramiento de las pruebas, al sometimiento del investigado al proceso y, además a la evitación de la reiteración y persistencia delictiva.

Tales requisitos concurren en el caso examinado y puesto que la Sra. Juez de Instrucción valora la existencia de indicios suficientes de haberse cometido por los denunciados un delito de robo con fuerza, ya que según los testigos han sido los investigados quienes han cambiado la cerradura, previo forzamiento de la existente, así como apropiación de los enseres sitos dentro de la misma, delito previsto y penado en el Art. 237 y ss. del CP , que al producirse en casa habitada impone una pena de prisión de dos a cinco años, y de un delito de usurpación de ocupación pacífica de inmueble, prevista y penada en el artículo 245.2 del Código Penal , requiriendo dicho precepto:

1).- La ocupación, sin violencia ni intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

2).- Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación por su intensidad y vocación de permanencia, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin intención de perdurar o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

3).- Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

4).- Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», voluntad que, en el presente caso, se manifiesta con la interposición de la correspondiente denuncia y la petición de desalojo que ahora nos ocupa.

5). Que concurra dolo en el autor, que abarca: a) El conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, b) La voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Pues bien, como se ha dicho, en el presente caso, se acredita, pues, la existencia de indicios racionales y relevantes de la comisión, al menos, del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles, previsto y penado en el artículo 245.2 CP , (fumus boni iuris), probando los denunciantes su propiedad sobre la vivienda objeto de ocupación, así como la entrada y ocupación ilícita por parte de los denunciados, junto con la existencia de una situación objetiva de riesgo de vulneración del bien jurídico protegido (periculum in mora) y el perjuicio que con dicha ocupación se causa al propietario de la misma y al bien social, no acreditando, por otro lado, en los investigados la existencia de título legal alguno que le permita ocupar el mencionado inmueble, de ah que esté justificado el lanzamiento de la vivienda, tal y como se solicita con carácter principal por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, señala la Audiencia  Provincial de Burgos que no podemos desconocer la petición alternativa del Ministerio Fiscal, cuando en su informe en su escrito, solicita que, en atención a la existencia de menores de edad y la normativa invocada en el recurso (RDL 8/23 DE 27/12 , que modifican el art 1 y 1 bis del real decreto ley 11/20de 31/3 ,lo que implica la suspensión de los procedimientos hasta el 31/12/24, para personas vulnerables sin alternativa habitacional)es por lo que procede, con carácter previo al desahucio, que los servicios sociales ofrezcan una alternativa habitacional al existir menores de edad. Una vez constatado ese extremo procedería el lanzamiento de la vivienda de los ocupantes sin causa legítima.

Ciertamente, Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía, y que modifica en parte el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, señala que,

«1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2024, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta el 31 de diciembre de 2024.

Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal dejarán de surtir efecto en todo caso el 31 de diciembre de 2024.

2. Será necesario para poder suspender el lanzamiento conforme al apartado anterior, que se trate de viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas y que las personas que las habitan sin título se encuentren en situación de vulnerabilidad económica por encontrarse en alguna de las situaciones descritas en la letra a) del artículo 5.1.

El Juez tomará la decisión previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, teniendo en cuenta, entre otras que procedan, las siguientes circunstancias:

1. a) Las circunstancias relativas a si la entrada o permanencia en el inmueble está motivada por una situación de extrema necesidad. Al efecto de analizar el estado de necesidad se valorará adecuadamente el informe de los servicios sociales emitido conforme al apartado siguiente.
2. b) Las circunstancias relativas a la cooperación de los habitantes de la vivienda con las autoridades competentes en la búsqueda de soluciones para una alternativa habitacional que garantizara su derecho a una vivienda digna.
3. Para que opere la suspensión a que se refiere el apartado anterior, quien habite la vivienda sin título habrá de ser persona dependiente de conformidad con lo dispuesto en elapartado dos del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , víctima de violencia sobre la mujer o tener a su cargo, conviviendo en la misma vivienda, alguna persona dependiente o menor de edad.

En todo caso, la persona o personas que ocupan la vivienda sin título deberán acreditar, además, que se encuentran en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica descritas en la letra a) del artículo 5.1 del presente real decreto  – ley mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1. El Letrado de la Administración de Justicia, dará traslado de dicha acreditación al demandante o denunciante.

4. El Letrado de la Administración de Justicia deberá trasladar inmediatamente a los servicios sociales competentes toda la documentación y solicitará a dichos servicios informe, que deberá ser emitido en el plazo máximo de quince días, en el que se valore la situación de vulnerabilidad de la persona o personas que hayan fijado en el inmueble su vivienda, y se identifiquen las medidas a aplicar por la administración competente.
5. Acreditada la situación de vulnerabilidad de la persona que habite en la vivienda y ponderadas por el Juez todas las demás circunstancias concurrentes, este dictará auto acordando, en su caso, la suspensión por el tiempo que reste hasta el 31 de diciembre de 2024. Si el solicitante no acreditara la vulnerabilidado no se encontrará entre las personas con derecho a instar la suspensión conforme a lo señalado en el apartado 2 o concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 6, el juez acordará mediante auto la continuación del procedimiento.

Durante el plazo máximo de suspensión fijado, las administraciones públicas competentes deberán, caso de quedar constatada la vulnerabilidad económica, adoptar las medidas indicadas en el informe de servicios sociales u otras que consideren adecuadas para satisfacer la necesidad habitacional de la persona en situación de vulnerabilidad que garanticen su acceso a una vivienda digna. Una vez adoptadas dichas medidas la Administración competente habrá de comunicarlo inmediatamente al Tribunal competente, y el Juez deberá dictar en el plazo máximo de tres días auto acordando el levantamiento de la suspensión del procedimiento y el correspondiente lanzamiento.

6. A los efectos previstos en elartículo 150.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se entenderá que concurre el consentimiento de la persona demandada por la mera presentación de su solicitud de suspensión.
7. En ningún caso procederá la suspensión a que se refiere este artículo si la entrada o permanencia en la vivienda ha tenido lugar en los siguientes supuestos:

a).- Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física, si en dicho inmueble tiene su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada, sin perjuicio del número de viviendas de las que sea propietario.

b). – Cuando se haya producido en un inmueble de propiedad de una persona física o jurídica que lo tenga cedido por cualquier título válido en derecho a una persona física que tuviere en él su domicilio habitual o segunda residencia debidamente acreditada.

c). – Cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando intimidación o violencia sobre las personas.

d). – Cuando existan indicios racionales de que la vivienda se esté utilizando para la realización de actividades ilícitas.

e).- Cuando la entrada o permanencia se haya producido en inmuebles de titularidad pública o privada destinados a vivienda social y ya se hubiera asignado la vivienda a un solicitante por parte de la administración o entidad que gestione dicha vivienda.

f).- Cuando la entrada en la vivienda se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley.

Dicha legislación no resulta de aplicación al caso ahora examinado, no solo por aplicación del principio de jerarquía normativa, sino porque le LECr y el CP habilitan a la persecución de los delincuentes y a la protección de las víctimas, tratándose aquella de una normativa de carácter social y económico que tendrá su encaje en el ámbito concreto de aplicación, pero no en el penal, máxime cuando en el caso, ya se materializó el desalojo el 12 de febrero de 2024, a las 11.00 horas .

Por tales razones, procede confirmar la resolución recurrida, porque da una explicación razonada y lógica de cuáles son las razones motivadoras de la medida cautelar acordada en el Auto recurrido, con lo que coincide el Ministerio Fiscal, encuentra su apoyo legal en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 544 bis del mismo testo legal, lo que debe llevar a desestimar el motivo de recurso examinado, en la consideración de que dicha resolución no es injusta, ni genera indefensión alguna a los investigados, quienes aún gozan de las actuaciones que procedan ante los Servicios Sociales para solicitar una vivienda social en la que poder vivir dignamente con sus hijos menores de edad.

DESARROLLO DEL JUICIO

Desarrollo del juicio se regula en el artículo 969 de la LECrim: Rigen distintas operativas por costumbre del Juzgado, por lo que conviene tenerlo en cuenta.

En cuanto a la prevista lectura de la denuncia o de la querella en su caso, no se suele hacer. Normalmente este inicio es sustituido directamente por la formulación de cuestiones previas o la declaración del denunciante.

En cuanto a las cuestiones previas, no se prevén expresamente para este juicio, pero se suelen admitir la alegación de causas de suspensión o incidentes de previo y especial pronunciamiento, que impiden que el juicio siga su curso mientras no se resuelvan, por referirse a presupuestos procesales sin los cuales el proceso no puede continuar, como cosa juzgada o prescripción del delito. Se aplica en todo caso como referencia los artículos 666 a 679 y 786 de la LECrim. Pero también hay que tener en cuenta que en derecho penal y derecho procesal penal la analogía es muy restrictiva por el principio de legalidad, y siempre debe ser favorable al reo. – analogía in bonam partem-.

El principio de legalidad, se encuentra proclamado en el art.25 de la Constitución Española al disponer que «nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente», sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1 LECR : «No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles, cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente.

1. Iniciación

En la práctica, en la mayoría de los juicios por delitos leves, la celebración del juicio arranca con la declaración del denunciante. Esto ocurre, sobre todo, en el caso de procedimientos sencillos.

Si interviene el Ministerio Fiscal, el interrogatorio al denunciante lo comenzará él. A continuación, interrogará el abogado de la parte denunciante (o partes denunciantes) y, finalmente, preguntará el letrado de la defensa.

Si no está el Fiscal, será el juez quien formule las preguntas. No obstante, en todo caso, el juez siempre podrá formular cuantas preguntas estime conveniente, esté o no el fiscal.

El denunciante, a diferencia del denunciado, sí tiene la obligación de decir la verdad.

Luego se interroga al denunciado. La única diferencia es que el denunciado no tiene obligación de decir verdad. Por el contrario, tiene derecho a guardar silencio, no declarar en contra de sí mismo y a no confesarse culpable, lo que, en la práctica, en España, se viene interpretando erróneamente que su derecho de defensa le permite mentir al Juez.

2. Después se pasa a una fase de proposición de prueba.

El orden para proponer prueba es el siguiente: cuando esté presente, primero propondrá prueba el Ministerio Fiscal, después lo harán las acusaciones particulares y, finalmente la defensa.

La prueba propuesta consistirá en documental, testigos, peritos, etc, y se propondrá de forma oral.

Si se aportan documentos en el acto de la vista es aconsejable llevar copia para las demás partes.

En caso de que la prueba sea inadmitida, podrás formular PROTESTA.

Si la denuncia se formuló en sede policial se habrá de procurar que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido el hecho, como por ejemplo en caso de ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial. Si no consta en el atestado o en caso de denuncia o querella directa en el juzgado este es el momento de dicha acreditación.

Asimismo, deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del/de la denunciante víctima o perjudicado/a, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los/as ocupantes del inmueble, en su caso.

También en su caso se debe ya desde el atestado y en otro caso en el juicio acreditar la titularidad del inmueble, recurriendo a cualquier medio probatorio, para la acreditación de la titularidad del inmueble o de cualquier otro derecho real sobre el mismo que justifique la solicitud de recuperación del bien.

Resultará útil la aportación de la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad. Dicho documento es susceptible de obtención online en tan solo siete horas hábiles, aproximadamente.

Se puede solicitar la declaración de la persona denunciada o querellada, que a lo mejor requiere de interprete lo que cabe sea previsto para evitar suspensiones.

Luego la de los testigos y práctica de las pruebas propuestas por el acusado y admitidas por el Magistrado o Juez.

3. Informes

Luego, a la vista del resultado de la prueba practicada, informan las partes para exponer lo que consideren conveniente en apoyo de sus pretensiones, formulando su acusación, acción civil y solicitud de medidas cautelares en su caso hasta la firmeza de la sentencia, como es el desalojo y recuperación o entrega de la posesión de la vivienda despojada por el denunciado o querellado, y dicho informe por el siguiente orden: Ministerio Fiscal, denunciante o acusación particular y acusado.

Cuando se pida la condena habrán de calificarse los hechos y pedir que se imponga una determinada pena y, en su caso, concretar la responsabilidad civil, y medida cautelar, en este último caso es importante solicitarla cuando se trata de delitos que si se apelan supondría un delito continuado, como en la usurpación de inmuebles.

La pena prevista en muchos casos, como el de usurpación, no solo no disuade a quienes cometen este delito de seguir cometiéndolo, teniendo en cuenta las dilaciones que se vienen produciendo en el enjuiciamiento de delitos leves ordinarios, y especialmente si no se adoptó medida cautelar, como en el caso de la usurpación la de desalojo y devolución de la posesión a legítimo poseedor del inmueble, pues dicha dilación proporciona ya unos beneficios al delincuente como es la posesión de un inmueble gratis, incluso de los suministros y todo ello encima con abogado de oficio, que puede incluso interponer recurso de apelación en defensa del condenado en su caso, lo que alargaría mucho más el procedimiento penal y por ende la situación de ocupación o de continuidad en la comisión del delito leve.

El abogado del turno de oficio justifica aún en casos claros de delito su recurso, porque la ley de avoca a agotar las vías de defensa, recursos incluidos, aunque sea evidente la situación de despojo.

En concreto, en la Ley 1/1996, de Asistencia jurídica Gratuita y en su Reglamento, aprobado por RD 141/2021, en cuanto a la insostenibilidad de las pretensiones, tanto en primera instancia como en segunda instancia -arts. 32 a 35 de LAJG y art. 41 de su Reglamento-, el abogado de oficio designado si entiende que el recurso sería una pretensión inviable debe someter la insostenibilidad a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, para lo cual debe solicitar en primer lugar la suspensión del plazo para recurrir a tal efecto, lo que es tal lío que no se hace, siendo conveniente que se reformara en tal sentido la LAJG.

Por eso, durante la celebración del juicio oral por delito leve de usurpación, siempre que se formule acusación contra el denunciado o querellado, es conveniente instar que se dicte como medida cautelar para el caso de condena y mientras no sea firme la sentencia, la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble, por concurrir en su caso “fumus boni iuris”, “periculum in mora”, y ser una medida proporcional, dada la prueba de la usurpación sin título, que lesiona el ius possidendi de la víctima, y evitar la continuidad delictiva.

Ej: “Se solicita que Don….sea condenado como autor de un delito de …., por el que habrá de imponerse una pena de multa de 3 meses a razón de 5 euros al día, condenándole además a que abone la suma de 140 euros a Don….en concepto de responsabilidad civil, y que se tenga la condena como medida cautelar a los efectos de la ejecución inmediata de la misma con desalojo de los ocupantes y entrega de la posesión de la vivienda a la querellante víctima y perjudicada del delito”.

En el informe la acusación puede hacer una breve valoración de la prueba.

En segundo lugar, serán las partes acusadas quienes realicen sus conclusiones. Lo habitual es que se pida la libre absolución del denunciado, aunque también se puede mostrar conformidad con la condena interesada o pedir la aplicación de atenuantes o eximentes.

4. Última palabra

Finalmente, se le concederá al denunciado la última palabra (Art. 739 LECrim).

El ofrecimiento del derecho a última palabra del artículo 739 de la LECrim no es una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. Esta es la última oportunidad del denunciado para realizar alegaciones.

Cuando el denunciado actúa asistido de letrado es habitual que no añada nada a lo dicho por aquél y que simplemente insista en su inocencia.

5. La sentencia

El Magistrado o Juez dicta sentencia al finalizar el juicio. Si no fuera posible, dispone de un plazo de 3 días.

En los delitos leves, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio
(art. 66 del CP).

El fallo de una condena por usurpación podría ser:

«Que debo condenar y condeno a Dª Felicisima, como autora responsable de un delito leve de usurpación de inmueble previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal , imponiéndole, la pena de multa de 3 meses a razón de una cuota diaria de 4 euros.

Hágasele saber a la condenada que con base a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , en caso de impago voluntario o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Igualmente la condenada deberá proceder al desalojo de la finca sita en xxx de la localidad de xxxx (Madrid), restituyendo la posesión del inmueble a sus legítimos propietarios, debiendo en caso contrario proceder a su lanzamiento, una vez sea firma la presente.»

Otra sería la sentencia en apelación de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Valladolid, del 31 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP VA 1081/2024 – ECLI:ES:APVA:2024:1081 ):

En el caso que nos ocupa, no consta la voluntad contraria a tolerar la ocupación, antes al contrario consta que desde el primer momento el SAREB ha intentado negociar con los ocupantes algún modo de solucionar su situación, precisamente dada la alegada situación de vulnerabilidad, apareciendo más bien que en este caso la denuncia del 22 de septiembre de 2023 ignoró las conversaciones que se venían manteniendo entre el SAREB y los ocupantes de la vivienda de cara a buscar algún tipo de solución a su situación vinculada con su vulnerabilidad, que podría estar relacionada con algún tipo de alquiler social, quizá por una falta de coordinación entre los diferentes departamentos del SAREB.

Claramente, en este caso, el SAREB estaba negociando esta situación, cuando se presentó una denuncia con datos que no eran rigurosos, puesto que se decía que los ocupantes eran ignorados, cuando lo cierto es que sí se les conocía, y se venían manteniendo conversaciones con ellos, precisamente para buscar una posible solución a su situación, lo cual excluye la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular.

Estimamos que en este caso no se cumplen los requisitos para que se pueda dictar una sentencia condenatoria por un delito de usurpación de un bien inmueble, y es por ello que procede la estimación de ambos recursos, y la absolución de los denunciados.

La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento.

En la notificación se harán constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba interponerse.

Si las partes, conocido el fallo, expresan su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia.

6. Apelación

La sentencia del Juzgado de Instrucción o de Violencia es apelable en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Durante este período se hallarán las actuaciones en secretaría a disposición de las partes.

El recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Lecrim (que regula la apelación contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal en el procedimiento abreviado).

En la apelación de sentencias en juicios por delitos leves la AP se constituirá con un solo Magistrado.

7. Ejecución

Cuando una sentencia sea firme, lo declarará así el Juez o Tribunal que la hubiera dictado.

La ejecución de la sentencia por delito leve corresponde al órgano que haya conocido del juicio. Cuando no pudiera practicar por sí mismo todas las diligencias necesarias se dirigirá al órgano judicial de la circunscripción en que deban tener efecto, para que las practique.

Tras la apelación la Audiencia devuelve la causa al Juzgado de Instrucción o Violencia de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Para la ejecución de la sentencia, en cuanto se refiere a la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios, se aplicarán las disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los pronunciamientos sobre responsabilidad civil serán susceptibles de ejecución provisional con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las penas se ejecutarán en la forma y tiempo prescritos en el Código Penal y en los reglamentos.

Tener en cuenta que el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, amplió hasta el 31 de diciembre de 2024, la suspensión para personas vulnerables sin alternativa habitacional la posibilidad de que el Juez suspenda temporalmente los juicios o lanzamientos en los supuestos de los apartados 2º, 4º y 7º del artículo 250.2 de la LEC, y en aquellos otros en el que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal, siempre que no sea allanamiento de morada o usurpación con violencia e intimidación del 245.1 del CP, previendo la posibilidad de suspensión de los procedimientos de desahucio y lanzamientos, tras un incidente de vulnerabilidad, así como, en consonancia, la posibilidad hasta el 31 de enero de 2025 de solicitar compensación por parte del arrendador o propietario recogida en el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes.

Tratándose de una normativa de carácter social y económico, cabe entender que tendrá su encaje en el ámbito concreto de aplicación, pero no en el penal. Además de que tampoco lo tendría por el principio de jerarquía normativa.

Además dicha vulnerabilidad ya fue valorada por el Juez o Magistrado al dictar setencia condenatoria y acordar su desalojo, como también viene implícita dicha valoración cuando se acuerda como medida cautelar, y las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos – art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-.

No obstante, también como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17 del 29 de abril de 2024 ( ROJ: SAP M 6319/2024 – ECLI:ES:APM:2024:6319 ), la precariedad económica de los ocupantes ilegales de inmuebles suele ser una nota común en todos ellos, ahora bien, ello por sí mismo no constituye un estado de necesidad que justifique la conducta de usurpación de inmueble, que cuando reúne los requisitos del art. 245.2 del CP., como en el presente caso, es típica penalmente.

En el caso de la sentencia citada de la Audiencia Provincial de Madrid, el hecho de tratarse de madre soltera con un menor a su cargo la convierte en potencial beneficiaria de recursos habitacionales adecuados a su situación, a gestionar a través de los servicios sociales correspondientes, -cuestión que no acreditó la parte que hubiera intentado, y se le haya denegado-, pero ello no significa que concurra un estado de necesidad que justifique la conducta realizada, sin perjuicio de que en trámite de ejecución del pronunciamiento relativo a la eventual ejecución forzosa del lanzamiento del inmueble, se acuda al procedimiento previsto en el artículo 1 bis del RD. 11/20 de 31 de marzo.

En cuanto a este incidente de vulnerabilidad agrava la dificultad interpretativa y de uniformidad en la aplicación de los Juzgados, con la inseguridad jurídica que determina para la víctima, y sobre todo puede representarle una enorme dilación en la recuperación de la vivienda usurpada.

Hay que tener en cuenta que el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, vuelve a ampliar los plazos para solicitar la suspensión de los desahucios y lanzamientos, y que modifica el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que a su vez fue modificado por el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, y otros tantos, hasta el último Real Decreto-ley 8/2023, sin olvidar la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda.

La Disposición transitoria tercera de la Ley 12/2023, se refiere a: Procedimientos suspendidos en virtud de los artículos 1 y 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19

Tras la entrada en vigor de esta ley, y a partir del 30 de junio del 2023, los procedimientos de desahucio y los lanzamientos indicados en los artículos 1 y 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, que se encuentren suspendidos por aplicación de dichos preceptos, cuando la parte actora sea una gran tenedora de vivienda en los términos previstos por el artículo 3.k) de esta ley, sólo se reanudarán a petición expresa de la misma si la parte actora acredita que se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación que a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas, en base al análisis de las circunstancias de ambas partes y de las posibles ayudas y subvenciones existentes conforme a la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda.

La referencia que se entendía hecha al 31 de diciembre de 2023 en la disposición transitoria tercera, conforme establecía la disposición adicional quinta del R.D.-ley 5/2023, de 28 de junio («B.O.E.» 29 junio), se entenderá hecha al 31 de diciembre de 2024, conforme establece el artículo 88 del R.D.-ley 8/2023, de 27 de diciembre, por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía («B.O.E.» 28 diciembre).

El requisito anterior podrá acreditarse mediante alguna de las siguientes formas:

• 1.º La declaración responsable emitida por la parte actora de que ha acudido a los servicios indicados anteriormente, en un plazo máximo de cinco meses de antelación a la presentación de la solicitud de reanudación del trámite o alzamiento de la suspensión, sin que hubiera sido atendida o se hubieran iniciado los trámites correspondientes en el plazo de dos meses desde que presentó su solicitud, junto con justificante acreditativo de la misma.
• 2.º El documento acreditativo de los servicios competentes que indique el resultado del procedimiento de conciliación o intermediación, en el que se hará constar la identidad de las partes, el objeto de la controversia y si alguna de las partes ha rehusado participar en el procedimiento, en su caso. Este documento no podrá tener una vigencia superior a tres meses.

En el caso de que la parte ejecutante sea una entidad pública de vivienda el requisito anterior se podrá sustituir, en su caso, por la previa concurrencia de la acción de los servicios específicos de intermediación de la propia entidad, que se acreditará en los términos del apartado anterior.

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 9 de abril de 2024, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 1306-2024, promovido por la Xunta de Galicia, contra los artículos 3; 11.2; 16; 18.2, 3 y 4; 19.2 y 3; 27.3; disposición adicional tercera; disposición transitoria segunda.1; disposición transitoria tercera; disposición final quinta, y disposición final séptima («B.O.E.» 12 abril).

En determinados Partidos Judiciales existe la especialización de  juzgados penales de ejecución de sentencia condenatoria firme (ejecutorias) por delitos dictadas por los Juzgados Penales, aunque fueren delitos leves. Por ejemplo en Madrid seis Juzgados Penales por reparto del artículo 98 de la LOPJ tienen esa competencia. En el BOE de 31 de diciembre de 2012 se publicó el Acuerdo del CGPJ por el que se atribuyó al Juzgado de lo Penal 32 dicha competencia en materia de seguridad y de penas relativas a violencia de género y violencia doméstica.

La competencia del Juez o Tribunal para hacer cumplir la sentencia excluye la de cualquier Autoridad gubernativa hasta que el condenado tenga ingreso en el establecimiento penal o se traslade al lugar en donde deba cumplir la condena.

CUESTIONES A TENER EN CUENTA

En los casos de usurpación, el juez de instrucción debería evitar la perpetuación posesoria del okupa condenado, y acordar el desalojo y puesta de nuevo en posesión de la vivienda a la víctima en tanto no alcanza la firmeza la sentencia.

En cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar es importante la doctrina del Tribunal Constitucional que recoge entre otras la sentencia STC nº 28/2020, de 24 de febrero: (i) que la medida sea «susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad)»; (ii) que, además, sea «necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)»; y (iii) finalmente, que la misma sea «ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto» (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

En el ejemplo de la usurpación, a la hora de valorar la solicitud de la medida cautelar, debe tenerse en consideración no solo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos, por lo que no estaría de más a la hora de defender a las víctimas llevar como testigo al presidente de la comunidad o a un vecino afectado al juicio.

Debería tenerse en cuenta que incluso durante la ocupación el propietario sigue soportando gastos como pueden ser los suministros o derivados de la comunidad de propietarios, además de las reparaciones que seguramente le tocará también realizar si recupera su posesión.

La vulnerabilidad de quienes han ocupado el inmueble tampoco es razón para que el propietario tenga que ver frustrado su derecho a la recuperación posesoria, ya que debe ser la Administración la que provea de vivienda a quien carece de ella. Por ello debe procederse al lanzamiento sin perjuicio de dar traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados ( 150.4, 441 bis LEC).

Suele ser por tanto proporcionado adoptar esta medida cautelar en la sentencia, hasta que alcance su firmeza, aún de no haberse adoptado antes del juicio, al amparo del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –LECr-, que tiene como finalidad la de proteger a la víctima del delito impidiendo en este caso la prolongación en el tiempo de los efectos del mismo, aunque se trate del procedimiento para el enjuiciamiento por delito leve.

Es por ello que cautelarmente cabe acordar en los casos de usurpación, y a la espera de la firmeza de la sentencia, el desalojo de la vivienda de los denunciados y entrega de la vivienda que, por otro lado, será objeto de la responsabilidad civil impuesta en sentencia, y que conforme al art. 989 LECr es susceptible de ejecución provisional -SAP, Penal sección 1 del 14 de abril de 2023 ( ROJ: SAP IB 1145/2023 – ECLI:ES:APIB:2023:1145 )-.

Resultaría impensable que si a una persona le sustraen su vehículo de motor y es localizado éste por la policía el autor de la sustracción solicite que se le mantenga en la posesión del vehículo sustraído hasta que se ejecute la sentencia que se dicte. En la práctica se le retira el vehículo y se le devuelve al propietario. Ante una usurpación la respuesta judicial cuando menos debería ser la misma una vez comprobada la usurpación.

Por otra parte, las víctimas de un delito leve, como el de ocupación no consentida de vivienda, también tienen derecho a ser asistidas por las Oficinas de Asistencia a Víctimas de Delitos (OAVD) del Partido judicial artículo 10 de la  Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito-.

En este sentido las OAVD si se solicita un abogado de oficio o el beneficio de asistencia jurídica gratuita, pueden derivar a las víctimas al Servicio de Orientación Jurídica (SOJ) del Colegio de Abogados, y las OAVD también pueden prestar un servicio de acompañamiento por el personal técnico de las oficinas a todas aquellas actuaciones que se realicen en sede judicial, así como una primera asistencia psicológica y derivación a los servicios profesionales más adecuados para su atención.

También es importante la Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.

También la Instrucción 6/2020 de la secretaría de estado de seguridad por la que se establece el protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado ante la ocupación ilegal de inmuebles.

Lo importante de esta Instrucción, además de las referencias a los requisitos que deben rodear a la denuncia por este delito se centra en la posibilidad de desalojo por propia autoridad de los agentes actuantes reflejando que para posibilitar el desalojo de los ocupantes por propia autoridad de los agentes, resulta fundamental acreditar la existencia de flagrancia delictiva. Tratándose el allanamiento de un delito de carácter permanente, la concurrencia de flagrancia como elemento para la perfección del delito no debe vincularse a la superación o no de plazo temporal alguno.

En este sentido, de conformidad con lo apuntado en el apartado 4.1 respecto a los preceptos legales y la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo a tomar en consideración, la flagrancia sería aplicable en una diversidad de casos, pudiendo citarse a modo ilustrativo los siguientes:

1.- Cuando los hechos son presenciados directamente por los agentes de la autoridad, observando la fuerza actuante el acceso al inmueble y la introducción de utensilios que permitan inferir la intención de efectuar una ocupación de carácter permanente.

2.- Cuando los vecinos y/o testigos avisan que hay personas entrando en un inmueble utilizando la fuerza (rotura o fractura de puerta o ventana).

3.- Mediante el aviso de una central de alarmas por activación de la señal de intrusión en un inmueble.

4.- Por la manifestación del vigilante de una empresa de seguridad privada o conserje del edificio que tienen contratado los propietarios del inmueble, y que cualesquiera de estos avisan a los agentes de la autoridad de que se está produciendo la ocupación de la vivienda en esos momentos, etc.

5.- Por cualquier otra vía por la que las FCSE puedan tener conocimiento de estos hechos (aplicaciones informáticas, redes sociales, anuncios en la red, etc.)

Resulta importante a tal efecto que en las juntas de propietarios se adopten acuerdos por mayoría simple para implementar protocolos de actuación para casos de comisiones de delitos, como sería el de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal, o incluso con violencia o allanamiento, que se centren en un serie de reglas a seguir que permitirán que se pueda dar traslado a las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado de que se acaba de producir una ocupación ilegal, lo que constituirá la prueba necesaria que precisa la policía para proceder al inmediato desalojo por tratarse de un caso de flagrancia y evitar la perpetuación de la ocupación ilegal.

Hay que tener en cuenta que en muchos de estos delitos leves, como en el de usurpación, no solo estamos hablando del perjuicio derivado del delito, como es el despojo de la posesión de un bien de elevado valor económico y personal, sino que al no haber un seguro de responsabilidad civil referente a la actuación del delincuente, que normalmente será insolvente, la víctima queda sin resarcimiento de los perjuicios que este le causa con su actuación delictiva, por lo que la adopción de medidas cautelares es fundamental para conseguir la inmediata expulsión de los okupas del inmueble y evitar la prolongación en el tiempo del despojo de la posesión, que es lo que eleva la responsabilidad civil ex delicto de la que nunca va a ser resarcido la víctima del delito de ocupación ilegal de inmuebles.

MEDIAS VARIAS PARA COMBATIR LA USURPACION DE BIENES INMUEBLES

En la misma línea, no podemos olvidar, además, que los propietarios de bienes inmuebles tienen que seguir pagando los gastos de comunidad y los impuestos que rodean la propiedad en inmueble, tales como el IBI y basuras.

También existen propietarios a los que se les han ocupado bienes inmuebles que tienen suscrita una hipoteca con una entidad bancaria y tienen que seguir pagando el préstamo hipotecario concurriendo con la ocupación del bien inmueble, porque no todos los propietarios a los que se les ocupan bienes inmuebles son personas con un gran poder económico, sino que en muchos casos se trata de personas que han podido heredar el inmueble, o que lo han adquirido con una hipoteca para destinarlo el día de mañana a ser propiedad de uno de sus hijos, y que, de repente, se encuentran con que no lo pueden alquilar y sacarle una rentabilidad, y que, sin embargo, tienen que seguir pagando los gastos del inmueble y la hipoteca.

Con estas leyes protectoras de la vulnerabilidad de los okupas, realmente se está promoviendo el delito, mediante la confiscación parcial del derecho real del propietario o poseedor de la vivienda o el inmueble.

Es incierta la alegación referida a que las viviendas que sean ocupadas ilegalmente son aquellas que les sobran a los propietarios, y que no existe una urgencia en la recuperación del inmueble

Quien detenta la propiedad y posesión de un inmueble no puede ser perturbado en su legítima posesión. Lo recuerda el art. 441 del Código Civil en cuanto a la no posibilidad de la perturbación de la posesión. Y es sancionado por la vía penal en los arts. 202 CP, cuando se trate de morada y en el art. 245.2 CP cuando no lo sea.

El propietario de un inmueble no es quien tiene que resolver con sus inmuebles el problema del acceso a la vivienda de parte de la población, sino que es un debate respecto del cuándo y cómo tiene que ser la Administración Pública la que provea de la misma a las personas que carecen de la vivienda que no debe hacerse a costa de los propietarios legítimos de las viviendas existentes.

La restitución, como derecho de la víctima garantido por el art. 15 de la Directiva 2012/29/UE, debería afectar igualmente no solo a los bienes muebles, sino a otros bienes jurídicos tales como en concreto la posesión inmobiliaria; independientemente de la condición de persona física o jurídica del poseedor legítimo.

La vía del art. 13 de la LECRIM, además, no debería cerrarse por el solo hecho de que el delito tenga la categoría de delito leve; toda vez que en la contraposición de los intereses en conflicto la garantía de la inviolabilidad domiciliaria de los ocupantes ilegales, cuando ésta se hubiera consolidado por el hecho de la posesión, juega tan solo desde una perspectiva meramente instrumental.

Como nos advertirá la STC 32/2019, no puede oponerse la inviolabilidad domiciliaria del ocupante ilegal como obstáculo frente la legítima pretensión de recuperación posesoria. Tampoco la libertad de residencia o el derecho a una vivienda digna pueden oponerse frente a quien es un particular. Es ésta viable, como lo es la actuación policial de desalojo en situación de flagrancia delictiva; en tanto en cuanto la misma tenga lugar en un momento en que esa situación de inviolabilidad domiciliaria aún no se hubiera consolidado.

En las conclusiones de las XXII jornadas de presidentes/as de Audiencias Provinciales celebrada en Valencia, en mayo 2024, referente a los procedimientos penales por delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, en la conclusión décima, se adoptó que podrá acordarse el desalojo de los ocupantes de la vivienda y restitución de la misma a su propietario tanto como medida cautelar como en sentencia. En todo caso deberá conferirse el oportuno traslado a los Servicios Sociales correspondientes cuando entre tales ocupantes se encuentren personas dependientes en aplicación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, en aras a la adopción de las medidas necesarias para su protección.

En la conclusión onceava se concluyó que los supuestos de “inquiokupación” (contratos de arrendamiento en que el arrendatario únicamente satisface la primera mensualidad y la fianza), la vía de reclamación para el arrendador será la del correspondiente procedimiento civil de desahucio, salvo que el hecho pudiera calificarse como delito de estafa.

En la doceava se promovió incluir el delito leve de usurpación de bienes inmuebles tipificado en el art. 245.2 CP entre los supuestos de juicios inmediatos del art. 962 LECrim., es decir, de citación de los posibles investigados al juicio leve por la propia policía, lo cual requiere su modificación, o un protocolo al efecto al menos para incluir estos delitos en los de citación a través de la agenda del Juzgado de guardia.

Por lo tanto, aunque nuestra LECrm. arbitra mecanismos y pautas procesales suficientes para garantizar la adopción de medidas de desalojo con todas las garantías procesales, es evidente que una reforma de la LECRIM que estableciera un procedimiento específico sería más que aconsejable.

Así las cosas, tal y como propugna el Magistrado del Tribunal Supremo, Excmo., Sr. Magro Servet, resulta necesario introducir una reforma en el Código Penal para elevar este delito a la categoría de delito menos grave e incorporar medidas cautelares urgentes con un nuevo art. 544 sexies LECRIM , por cuanto es evidente que, en la vía penal, la solución a estos problemas es más inmediata y que debería continuarse una reforma que se presentó como proposición de ley en la pasada legislatura, y que apostaba por sancionar con pena menos grave a los casos de ocupación para derivarse el procedimiento al cauce de las diligencias previas, procedimiento abreviado y juicio ante el juez de lo penal. Y aunque la pena impuesta, en el caso de probarse la comisión del delito, permitiera la suspensión de la ejecución de la pena, este cauce lo que propiciaría sería articular una medida cautelar penal, como ocurre en el entorno europeo, para conseguir cautelarmente la recuperación posesoria, que es lo que pretende y persigue, realmente, el propietario, y, no una condena penal.

En tal sentido se propone por D. Vicente Magro Servet un nuevo artículo 544 sexies de la LECr., cuyo contenido sería el siguiente:

«1. En los procesos relativos a allanamientos de morada o usurpación de bienes inmuebles o de un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente el desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición a instancia de parte legítima o desde la remisión del atestado policial, sin necesidad de la prestación de caución, si los ocupantes del inmueble no exhibieran en dicho plazo el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble.

2. Cuando con motivo de la adopción y ejecución del desalojo al que alude el apartado primero se pusiera de manifiesto la existencia de personas en riesgo de exclusión social o de especial vulnerabilidad o una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, el Juez o Tribunal lo comunicará inmediatamente a la entidad pública local o autonómica competente en materia de servicios sociales y de protección de menores así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias».