Las SSTS: n.º 410/21 de 18 de junio, n.º 357/21 de 24 de mayo, n.º 412/2021 de 21 de junio, n.º 610/21 de 20 de septiembre y n.º 1976/2021 de 22 de noviembre, establecen una doctrina consolidada, en el sentido de entender que “debe dispensarse la debida protección al menor extranjero documentado no acompañado -MENA- ante la falta de impugnación de una documentación que es coincidente con la declaración del menor por lo que se refiere a su edad, ni es razonable considerarlo como indocumentado ni es razonable que prevalezcan unas dudas que son despejadas por dicha documentación.
Las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores”.
Incluso cuando la impugnación ataca directamente el decreto de Fiscalía por vulneración de derechos fundamentales, el TS considera que la admisibilidad de la impugnación del decreto es una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y de la protección del menor puesto que, al declarar su mayoría de edad, el decreto de la Fiscalía excluye al demandante del sistema de protección reforzada constitucionalmente garantizado a los menores y le niega el reconocimiento de los derechos del niño….
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 5 de julio de 2022, recurso nº 6235/2021 estima un recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por Justino contra la sentencia de fecha de 20 de mayo de 2021 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), dimanante del juicio de oposición a medida de protección de menores n.º 697/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid. Asimismo, casa y anula la mencionada sentencia estimándola demanda interpuesta por Justino en el sentido de declarar que cuando se dictó la Resolución de fecha 18 de marzo de 2019 por la Comisión de Tutela (Dirección General de la Familia y el Menor, Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid) el demandante era menor de edad y debía haber quedado bajo la protección que le dispensa la ley a los menores no acompañados.
El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE), que en su art. 3.2 ordena que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Los preceptos aplicables en esta materia e invocados por el recurrente (art. 35.3º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -y art. 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento- y art. 12.4º LOPJM) prevén la puesta a disposición de los servicios de protección de los menores no acompañados. Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad deben ser considerados menores de edad hasta que se determine su edad. El interés del menor requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor.
A la vista de lo dispuesto en los arts. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 190 del Real Decreto 557/2011, y a partir de la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, esta sala ha reiterado que: «El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad». Esta doctrina ha sido repetida con posterioridad en las sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, y 720/2016, de 1 de diciembre.
La doctrina de la sala fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art. 1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Este precepto ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente.
Por lo que aquí interesa, desde la reforma de 2015 establecía, y sigue estableciendo en la actualidad el art. 12.4 de la LOPJM: «Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente (…)». A partir de la sentencia 307/2020, de 16 de junio, a lo anterior, la sala ha añadido: «aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos ( arts. 748.7 y 752.2 LEC), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes. En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores». La misma doctrina ha sido reiterada por las sentencias 357/2021, de 24 de mayo, 410/2021, de 18 de junio, 412/2021, de 21 de junio, 610/2021, de 20 de septiembre, y 796/2021, de 22 de noviembre.
En el caso de la STS de 5 de julio de 2022, la sentencia recurrida señala que el único documento aportado inicialmente por el demandante para acreditar su fecha de nacimiento era una simple fotocopia de un acta de nacimiento, sobre la que la embajada de Camerún expidió el pasaporte. La falta de fiabilidad de esa documentación habría llevado a la práctica de las pruebas radiológicas, de dentición y de los caracteres sexuales de los que resultaría la fijación de la edad mínima de 18 años. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia antes reseñada, las sospechas de una posible mayoría de edad que se generaron en la Sección de Menores de la Fiscalía de Madrid y dieron lugar a la Resolución Administrativa dictada por la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, y que se trasladaron al Juzgado de Primera Instancia y posteriormente a la Audiencia Provincial, no debían haber prevalecido sobre la edad que efectivamente figuraba en la documentación oficial que se aportó con anterioridad al decreto de ratificación de la Fiscalía de 8 de marzo de 2019, dado que esta documentación en ningún momento llegó a ser impugnada. Por todo lo anterior, se estiman los recursos y, al asumir la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante y se estima su demanda contra la resolución administrativa impugnada. En consecuencia, dentro de las competencias de esta sala, declaramos que el recurrente debió ser tenido por menor de edad cuando se dictó la resolución cuestionada, lo que le otorgaba el derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados
La Sentencia del Tribunal Constitucional 130/2022, de 24 de octubre (ponente: Inmaculada Montalbán Huertas) otorga el amparo a don M M y, en su virtud reconocer el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE), en su dimensión de derecho de acceso a la jurisdicción. El TC aborda la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la jurisdicción) respecto de resoluciones judiciales que impiden la efectiva impugnación del decreto de la fiscalía de menores sobre determinación de la edad. Esta decisión incorpora el siguiente obiter dictum:
En aquellos casos en que los derechos fundamentales van referidos a una persona menor de edad, o que pudiera serlo, tal circunstancia ha de ser tenida en cuenta por el Tribunal, en atención al principio constitucional de protección del interés superior del menor reconocido en el art. 39 CE; y justifica una modulación del contenido y alcance de aquellos, precisamente para tutelar este interés superior constitucionalmente reconocido, llegando incluso a atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros e incluso derechos y principios constitucionales (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 141/2000, FJ 5; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2, y 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, entre otras). En la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, pusimos de relieve que “[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores ‘que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos’, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990”. Y en relación con esta consideración del interés superior del menor juega un papel fundamental el derecho de la persona menor de edad, o que pudiera serlo, a ser oída y escuchada, como parte del estatuto jurídico indisponible de las personas menores de edad, como norma de orden público que forma inexcusable han de observar todos los poderes públicos (SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).
Por lo que se refiere a la especial vulnerabilidad de los menores extranjeros no acompañados, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones poniendo el acento en la importancia de la protección de sus derechos. Así se indica en la ya citada sentencia de 21 de julio de 2022, asunto Darboe y Camara c. Italia, en la que, tras hacer una extensa referencia a la normativa nacional, europea e internacional que protege los derechos de los menores, el Tribunal afirma que esta normativa es de aplicación desde el momento en que la persona afectada es identificada como menor y recuerda el principio de presunción de minoría de edad, que considera “un elemento inherente a la protección del derecho al respeto de la vida privada de una persona extranjera no acompañada que declara ser menor de edad” (§ 153) lo cual implica que el procedimiento para la determinación de la edad en estos casos debe ir acompañado de las garantías procesales adecuadas y suficientes (§ 154).
En el caso de la STC 130/22, del examen de las actuaciones se constata que lo que el recurrente en amparo presentó el 18 de julio de 2018 (con fecha de 16 de julio de 2018) fue el escrito inicial del proceso, al que alude el apartado segundo. Pese a ello, el 25 de julio de 2018, el juzgado dictó diligencia de ordenación teniendo por presentada la “demanda” y ese mismo día dictó auto acordando su inadmisión porque “no consta que se haya dictado, ni se ha aportado, ninguna resolución de la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia por la que se deniegue o se deje sin efecto el desamparo previamente acordado, por entender que el demandante no es menor de edad”. Un día después, 26 de julio de 2018, la representación procesal del hoy recurrente en amparo presentó al juzgado escrito de subsanación en que dejaba constancia del error material de que adolecía su escrito inicial, en que se indicaba que le había sido notificada la resolución de la Dirección General acordando el cierre del expediente de desamparo por haber alcanzado don MM la mayoría de edad, cuando en realidad no les había sido notificada resolución alguna de la Dirección General en tal sentido, siendo su intención oponerse a la eventual decisión que pudiera adoptarse atendiendo a la fecha de nacimiento de don M M, fijada en el decreto de determinación de la edad de Fiscalía. El juzgado se limitó a incorporar el escrito de subsanación a las actuaciones mediante providencia de 31 de julio de 2018 y acordar estarse a lo establecido en el auto de 25 de julio, esto es, a la inadmisión de la “demanda”.
La decisión del juzgado de inadmitir el escrito presentado vedó, de este modo, el acceso a la jurisdicción del recurrente en amparo impidiendo una decisión sobre el fondo.
A todo ello hay que añadir que, tal como se ha expuesto de manera extensa en los fundamentos precedentes, el procedimiento especial regulado en el art. 780 LEC no solo tiene por objeto revisar las resoluciones administrativas adoptadas en materia de protección de menores, sino también revisar, por vía indirecta, los decretos de determinación de la edad dictados por el Ministerio Fiscal. De este modo, la inadmisión a limine del escrito inicial —y, con él, del procedimiento en su totalidad— conlleva también la privación de la posibilidad de revisar la fecha de nacimiento y, consiguientemente, la edad de la persona determinadas en él, circunstancias que, extendiendo nuestra doctrina anterior y acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consideramos forman parte del núcleo esencial de la identidad de la persona, que afecta a la definición de su estatuto jurídico como titular de derechos fundamentales. Esto resulta particularmente relevante cuando lo debatido es, precisamente, el mantenimiento o la extinción del estatuto de protección conferido por nuestro ordenamiento jurídico a las personas menores de edad, como sucede en el presente caso en que se trata de una persona extranjera que alega ser menor de edad y no está acompañada, lo que le sitúa en una posición de especial vulnerabilidad.
Todas estas circunstancias nos llevan a concluir que la decisión judicial que niega el acceso al proceso por el incumplimiento de los requisitos del art. 780.2 LEC, además de carecer de apoyo legal, resulta desproporcionada atendiendo a los fines perseguidos y los intereses que se sacrifican.