TESTAMENTO Y PLANIFICACION SUCESORIA

 

La presente aportación se basa en la intervención como ponente de D. Vicente Martorell, Notario de Oviedo, en las XXXIII Jornadas Centrales de Derecho de Familia AEAFA celebradas en Madrid el 28 de febrero de 2026, abordando la planificación sucesoria en tres bloques temáticos principales: I. matrimonio y testamento, II. divorcio y testamento, III. conflicto de leyes y elementos transfronterizos.

PARTE I: MATRIMONIO Y TESTAMENTO

La ordenación de la sucesión hereditaria varía radicalmente dependiendo del Derecho civil aplicable (Común vs. Foral) y de la existencia de descendencia.

1. Disposiciones a favor del cónyuge

• Usufructo universal («del uno para el otro»): En el Derecho común, sujeto a una legítima rígida e intangible, se recurre a la cautela sociniana para evitar que los hijos reclamen la legítima libre, penalizando al que lo haga reduciendo su parte a la legítima estricta. Para optimizar este usufructo, se aconseja:
  • Prever la renuncia sobre determinados bienes (Art. 889 CC).
  • Para dinero o activos financieros, prever su capitalización a solicitud del viudo.
  • Para inmuebles, establecer la distribución de gastos ordinarios y extraordinarios según el porcentaje de valoración fiscal del usufructo.
• Legado adicional de dinero: Dado que el sistema legitimario español es de pars debita (límite a la libertad dispositiva, no atribución directa), se recomienda legar al cónyuge el pleno dominio del dinero metálico y asimilados. El usufructo sobre dinero genera incertidumbre jurídica y civil, por lo que legarlo en pleno dominio da cobertura legal y fiscal a la práctica habitual de las familias.
• Seguros de vida y planes de pensiones: Es aconsejable designar beneficiario expresamente en el testamento (will substitutes). El cónyuge legatario de usufructo no es «heredero», por lo que podría quedar excluido si la póliza designa «herederos legales». Fiscalmente, los planes de pensiones tributan por IRPF y los seguros de vida por Sucesiones.

2. Disposiciones en contra del cónyuge

• Separación de hecho: El Art. 834 CC excluye de la legítima al cónyuge separado de hecho. Es vital que el testador lo manifieste expresamente, aunque existan resoluciones de la DGSJFP (2023) que exijan pruebas adicionales como el acta de notoriedad.
• Extinción del usufructo por nuevo matrimonio: Por regla general, el usufructo voluntario no se extingue por nuevo matrimonio en el Derecho Común (salvo disposición contraria del testador permitida por el Art. 793 CC). Sin embargo, en Derechos como el gallego, vasco, aragonés o navarro, la regla se invierte y sí se extingue legalmente.

3. Disposiciones neutras y herramientas de planificación

• Conmutación del usufructo viudal: Permite cambiar el usufructo por bienes concretos o capital (Arts. 839 y 840 CC). Fiscalmente, la DGT (Resolución 18/02/2021) permite que la conmutación del usufructo universal voluntario no tribute como transmisión patrimonial onerosa (ITPO) adicional si el testador lo previó expresamente en el testamento.
• Delegación de la facultad de mejorar (Art. 831 CC): Es una herramienta de «empoderamiento». Permite al testador delegar en su cónyuge la distribución y mejora de los bienes entre los hijos comunes. Constituye una excepción al carácter personalísimo del testamento (Art. 670 CC).
• Testamentos mancomunados: Prohibidos en Derecho común (Art. 669 CC), pero admitidos en Galicia, País Vasco, Aragón y Navarra. Genera conflictos interregionales si ciudadanos de vecindad civil común intentan otorgarlo en territorios forales (Art. 11 CC).

4. Disposiciones mediatizadas por los gananciales y patrimonios societarios

• Legado de bienes gananciales: Resuelto por los Arts. 1379 y 1380 CC. Si se lega un bien ganancial íntegro a un hijo y en la liquidación no se adjudica a la herencia del testador, se entenderá legado el valor del mismo.
• Bienes en sociedades: Cuando el bien a legar pertenece a una sociedad patrimonial del testador, se debe recurrir a la figura del «legado de cosa ajena» (Art. 861 CC), imponiendo a los herederos de las participaciones sociales la obligación de transmitir el bien.

PARTE II: DIVORCIO Y TESTAMENTO

• Ineficacia sobrevenida: En el Derecho Común, el divorcio posterior no revoca automáticamente el testamento, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 28/09/2018) proclama la ineficacia de la institución de heredero basándose en el Art. 767.1 CC (causa falsa). No obstante, notarial y registralmente, a falta de acuerdo de todos los afectados, se exige declaración judicial. Es fundamental prever expresamente la ruptura en el testamento para evitar judicializar la sucesión.
• Sustitución Pupilar (Art. 775 CC): Si los hijos tienen menos de 14 años (edad mínima para testar), los padres pueden prever que los bienes que el menor reciba de ellos pasen a un tercero si el menor fallece antes de esa edad, evitando que acaben en manos del ex cónyuge.
• Sustitución Ejemplar (Art. 776 CC): Ha sido suprimida por la Ley 8/2021 (que adapta el sistema al modelo de apoyos a personas con discapacidad). Para sucesiones posteriores al 03/09/2021, la sustitución ejemplar preexistente se convierte ex lege en un fideicomiso de residuo sobre los bienes transmitidos a título gratuito.
• Administración de bienes de menores: Para evitar que el excónyuge administre los bienes que el hijo herede (por tener la patria potestad), se puede nombrar un administrador testamentario. Sin embargo, su facultad choca con la legítima del hijo; la opción de exclusión del representante legal solo es inatacable en la parte que exceda de la legítima.

PARTE III: CONFLICTOS DE LEYES Y ELEMENTOS TRANSFRONTERIZOS

• Derechos matrimoniales post mortem: Existen legislaciones como la aragonesa que imponen un derecho de viudedad sobre todos los bienes del premuerto, incluidos los privativos. Esto se neutraliza en caso de ventas de buena fe fuera de Aragón mediante el Art. 16.2 CC.
• Conflicto de leyes (Art. 9.8 CC): Tras la jurisprudencia del TS y el Reglamento Europeo de Sucesiones, para sucesiones desde el 17 de agosto de 2015, los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge viudo se rigen por la Ley sucesoria del causante, resolviendo discrepancias históricas entre ley matrimonial y sucesoria.
• Pactos Sucesorios: Prohibidos con carácter general en el derecho común (Art. 1271 CC), aunque recientes corrientes admiten pactos sobre bienes concretos. En Galicia y Cataluña son válidos y presentan enormes ventajas fiscales (tributan por Sucesiones sin requerir fallecimiento, evitando ganancia patrimonial).

PARTE IV: COLOQUIO (PREGUNTAS Y RESPUESTAS)

1. Sucesiones con elementos internacionales y professio iuris

• Situación: Los extranjeros residentes en España suelen requerir limitar su testamento a los bienes ubicados en España para evitar conflictos, aplicando su ley nacional.
• Respuesta del Ponente: Es crucial el Reglamento Europeo 650/2012. Permite optar explícitamente (o implícitamente por el contenido del testamento) por la ley nacional del testador. Si ciudadanos ingleses, por ejemplo, no realizan la professio iuris, se aplicaría el sistema legitimario español por su residencia habitual, lo que trastocaría su voluntad. Para limitar el testamento a bienes españoles, deben dejar a salvo sus testamentos universales de origen.

2. Separación de hecho, usufructo y conflictos de legítima (Pregunta de la letrada Elena, de Mallorca)

• Caso: Matrimonio separado de hecho, sin divorcio formal. El marido desea asegurar el usufructo de la vivienda a la esposa de la que está separado, pero teme que los hijos invoquen la separación de hecho para negarle la legítima a la mujer.
• Respuesta del Ponente: La solución es legarlo mediante testamento expresamente y desvincularlo de la legítima. Sin embargo, hay un impacto tributario: si se divorcian antes de morir, en el momento del devengo del Impuesto de Sucesiones ella tributará como «extraña» (sin reducciones de cónyuge). Si se mantienen casados aunque separados de hecho, civilmente el testamento ampara el usufructo y fiscalmente ella sigue siendo cónyuge.

3. Cambio de vecindad civil y professio iuris interregional (Pregunta del letrado Joaquín)

• Caso: ¿Qué ocurre si un español opta en su testamento por la ley de su vecindad civil actual, pero fallece habiendo cambiado de vecindad civil?
• Respuesta del Ponente: Así como en el derecho internacional se mantiene la validez del pacto si cambia la nacionalidad, interregionalmente debería admitirse mantener la ley elegida en el testamento, favoreciendo la aplicación de leyes forales con legítimas más flexibles (ej. Galicia) si esa era su vecindad al momento de testar.

4. Adquisición automática de vecindad civil y su impacto (Pregunta sobre un ciudadano catalán)

• Caso: Un ciudadano catalán se traslada a Madrid en 1960. 15 años después (1975) declara en el Registro Civil su voluntad de mantener la vecindad catalana. Luego otorga testamento bajo ley catalana (dejando solo la legítima estricta). ¿Es nula esa cláusula?
• Respuesta del Ponente: Llegó tarde. Según el Código Civil, la vecindad civil se pierde automáticamente por residencia continuada de 10 años sin declaración en contrario. Al haber pasado 15 años cuando hizo la manifestación, ya era de vecindad civil común. Por lo tanto, a su sucesión se aplica la ley común, y los herederos pueden impugnar el testamento que se basó erróneamente en el derecho catalán.

ANEXO NORMATIVO: CONTENIDO DE LOS PRECEPTOS CITADOS (CÓDIGO CIVIL)

Se transcriben a continuación los artículos fundamentales del Código Civil abordados en la ponencia según su tenor legal:

Regulación del Testamento y Legítimas

• Art. 669 CC (Prohibición de testamento mancomunado en D. Común): «No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero.»
• Art. 670 CC (Testamento personalísimo): «El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario…»
• Art. 767 CC (Causa Falsa): «La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa. La expresión de una causa contraria a derecho, aunque sea verdadera, se tendrá también por no escrita.»
• Art. 793 CC (Condición viudal): «La condición absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o descendientes de éste. Podrá, sin embargo, legarse a cualquiera el usufructo, uso o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo.»
• Art. 816 CC (Prohibición de renunciar a la legítima futura): «Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción.»
• Art. 831 CC (Delegación de mejorar – Resumen de su inicio): «Podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones…»

Derechos del Cónyuge Viudo y Conmutación

• Art. 834 CC (Separación de hecho): «El cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora.»
• Art. 839 CC (Conmutación): «Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial…»
• Art. 840 CC: «Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios.»

Legados, Sustituciones y Sucesiones (Hijos y terceros)

• Art. 775 CC (Sustitución Pupilar): «Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad.»
• Art. 861 CC (Legado de cosa ajena): «El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que lo era, es válido. El heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación. La prueba de que el testador sabía que la cosa era ajena corresponde al legatario.»
• Art. 889 CC (Aceptación parcial del legado): «El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si ésta fuere onerosa…»
• Art. 1379 CC (Legado ganancial): «Cada uno de los cónyuges podrá disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales.»
• Art. 1380 CC (Efecto del legado ganancial): «La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.»

Conflictos de Leyes y Limitaciones Contractuales

Art. 1271 CC (Prohibición genérica de pactos sucesorios): «Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056.»